Sentencia CIVIL Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 443/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00434/2019

Modelo: N30090

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CGV

N.I.G.07040 42 1 2017 0031107

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000936 /2017

Recurrente: VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA SA

Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA

Abogado: JUAN ANTONIO RUIZ GARCIA

Recurrido: Cosme

Procurador: NURIA CHAMORRO PALACIOS

Abogado: JAVIER CAPELASTEGUI PÉREZ ESPAÑA

Rollo núm. 443/19

Autos núm. 936/17

SENTENCIA núm. 434/19

Magistrado:

Ilmo. Sr. Presidente: D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En Palma de Mallorca, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO,en fase de apelación, el presente recurso procedente de los autos de juicio verbal seguidos por razón de la cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada,D. Cosme, siendo su Procuradora Dª NURIA CHAMORRO PALACIOS y su Abogado D. Javier Capelastegui Pérez, y como parte demandada-apelantela mercantil 'VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A.', siendo su Procurador D. ONOFRE PERELLÓ ALORDA y su Abogado D. Juan Antonio Ruiz García; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma en fecha 28 de noviembre de 2018 en los presentes autos de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 936/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Joan Campomar Pons, en nombre y representación de D. Cosme, contra Volkswagen Audi España, S.A. declarando civilmente responsable a la parte demandada de los daños causados al actor por la alteración del software de su vehículo para la detección de emisión de gases NOx y condenando a la demandada a abonar a la parte actora 200 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, si bien fue constituida por un solo miembro al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía (ex artículo 82-2-1º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, redacción dada por el artículo 1 apartado 2 de Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre 2009). Dicho recurso fue instado por la representación procesal de VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.A. (antes denominada VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A.), y se fundó en los motivos que se referirán en la Fundamentación jurídica de esta sentencia. Por lo que terminó suplicando que, previos los trámites procesales oportunos, la Sala: '..., revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma de Mallorca el 28 de noviembre de 2018, desestime íntegramente la demanda interpuesta por D. Cosme, e imponga al demandante el pago de las costas de la instancia, así como las de esta alzada para el caso de que se oponga al presente recurso.'

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Cosme, accionaba contra la entidad VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A. en juicio verbal interesando que se la declarase civilmente responsable de los daños causados al actor por los hechos descritos en la demanda y derivados de la adquisición, en fecha 21 de mayo de 2015, del vehículo marca Volkswagen, modelo Tiguan, matrícula ....-GRF, número de bastidor NUM000, por importe total de 15.180,00.- €. Exponiendo que, a raíz de las noticias aparecidas en los medios comunicación sobre el escándalo por el fraude cometido por el Grupo Volkswagen para falsear los datos de emisiones, consumos y potencias, el hoy actor pudo comprobar, en la página web oficial de Volkswagen, que introduciendo el número de bastidor de su vehículo, que se encuentra en la ficha técnica (doc. núm. 2), éste aparece como afectado en la base de datos del Grupo (doc. 3). En consecuencia, y tras explicar que en fecha 16 de junio de 2017 formuló reclamación extrajudicial por la que solicitaba la mismas reivindicaciones que aquí se emprenden, sin que se haya contestado a la misma, terminó suplicando que se condene a la demandada a indemnizar al demandante en la cantidad de 5.895 euros por los daños sufridos con ocasión del padecimiento que ha ocasionado al actor, así como al abono de los intereses legales pertinentes; o, alternativamente, que se condene a la demandada a indemnizar al actor en 500 euros con ocasión del padecimiento que se le ha ocasionado, más los intereses legales pertinentes; y, subsidiariamente, para el caso de no estimarse las anteriores cuantificaciones indemnizatorias, y conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 23-10-2015, que se valore por el juzgador el quantum indemnizatorio conforme a criterios de equidad, estableciendo la cantidad que considerare adecuada más los intereses legales oportunos, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

La entidad Volkswagen Group España Distribución, S.A. (VOED), antes Volkswagen Audi España, S.A. (VAESA), se opuso a la demanda esgrimiendo una pretendida falta de legitimación pasiva, ya que el vehículo se adquirió de segunda mano en Alemania en un concesionario germano, no existiendo relación contractual de la demandada con el actor, ni ostentando aquella siquiera la condición de fabricante, importadora y vendedora del vehículo. Asimismo, entiende que el vehículo es seguro y apto para la conducción en condiciones óptimas de seguridad y funcionalidad, no afectando la incidencia relativa a emisión de gases NOx a elemento alguno de la compraventa, al no formar parte del contrato; por lo que considera que no cabe indemnización en base a un supuesto incumplimiento contractual que, por otra parte, afirma que no ha existido. Igualmente, niega la procedencia del ejercicio de la acción basada en una supuesta falta de conformidad con arreglo al TRLGDCU, al haber transcurrido el plazo para su ejercicio, pudiendo además ser reparado el vehículo del actor sin coste ni daño para éste, y negándose la existencia de daños patrimoniales o morales. Por lo tanto, la demandada interesó la desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas a la demandante.

La sentencia de instancia comenzó desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, VGED, sobre la base del propio comportamiento de la demandada, asumiendo la reparación del vehículo, y ello en concordancia con la sentencia de esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 11 de abril de 2017. A partir de la cual, asimismo y en cuanto al fondo, la sentencia de instancia consideró llano que el vehículo de autos había sido equipado con un software específicamente destinado a la alteración consciente de las emisiones de NOx en la fase de inspección, con el fin de aparentar que dichas emisiones eran menores de las que realmente se producían, entendiendo que tal proceder no puede considerarse compatible con las reglas de la buena fe contractual, y aun cuando la información al cliente sobre dichas emisiones fuera parca o inexistente, ello no empece para que la alteración consciente del producto -y por tanto, dolosa- sea considerada como un incumplimiento contractual conforme a lo establecido en el artículo 1.258 del Código Civil. Seguidamente, y respecto de las acciones indemnizatorias ejercitadas por incumplimiento contractual respecto del daño moral, el Juzgador 'a quo' se remitió también a la citada sentencia de esta Audiencia Provincial, que lo reconoce como indemnizable, no obstante, la sentencia de instancia finalmente precisó que: '..., dado que con el paso del tiempo se ha ido poniendo de manifiesto que dicha incidencia no tiene repercusión alguna en el buen funcionamiento de los vehículos afectados, que siguen circulando sin problemas sin ser retirados del mercado con o sin reprogramación del software, así como que la operación de reprogramación del software se puede hacer en apenas unos pocos minutos se considera por el juzgador que se debe indemnizar a la actora con la cifra simbólica de 200 euros.

Por lo tanto, la sentencia hoy combatida estimó solo en parte la demanda presentada por D. Cosme contra Volkswagen Audi España, S.A., declarando civilmente responsable a la parte demandada de los daños causados al actor por la alteración del software de su vehículo para la detección de emisión de gases NOx y condenando a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 200 euros de principal, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello, sin pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación, tal y como se ha anticipado en los Antecedentes, cuyos motivos seguidamente se analizarán.

SEGUNDO.-La parte apelante reitera sus consideraciones sobre la inexistencia de los requisitos cuya concurrencia sería necesaria para apreciar responsabilidad contractual, en la medida en que, en la consideración de dicha parte: (i) VGED no formó parte del contrato de compraventa (luego ninguna obligación, ni siquiera la de la buena fe, pudo incumplir para con el demandante), ni tampoco intervino como importadora ni distribuidora del vehículo de autos; (ii) ni se ha producido incumplimiento o cumplimiento defectuoso alguno del referido contrato; (iii) tampoco VGED actuó en su esfera de actividad con dolo o negligencia, sin que el dolo o negligencia de un tercero le pueda ser imputable; (iv) el hoy actor no ha sufrido ningún daño indemnizable; (v) ni existe ninguna relación de causalidad que vincule a la demandada con tales elementos.

Apreciando la Sala que los referidos argumentos basculan, en la mayor parte de los casos, sobre una pretendida falta de legitimación pasiva, cuando, sin embargo, la parte apelante, al poner el acento en la falta de intervención de la demandada en el contrato original de compraventa, no ataca propiamente la teoría de la asunción de la responsabilidad por la demandada, o teoría de los actos propios aplicada por el Magistrado-Juez 'a quo' en su sentencia en orden a hacer declinar la pretendida falta de legitimación. Remitiéndose la sentencia al documento 4 de la demanda, de donde deriva que el grupo Volkswagen puso en marcha un plan de acción para informar a sus clientes en España de la situación de los vehículos con motor diesel EA 189 EU 5, constando en dicho documento que 'Volkswagen AG está haciendo todo lo que está en sus manos para solucionar el problema con la máxima celeridad posible. Como no podía ser de otra forma, Volkswagen AG se hará cargo de todos los costes de las medidas que, en su caso, hubiera que realizar en los vehículos'. Por otro lado, aprecia la Sala que, en el mismo sentido, en el documento 3 de la demanda Volkswagen informaba al demandante de que 'Le garantizamos que Volkswagen AG está trabajando lo más rápido posible para encontrar la solución técnica que le será comunicada a través de nuestros canales oficiales. Volkswagen AG se hará cargo de todos los costes derivados de la implementación de dicha solución'. Lo que conlleva que, en cada país europeo a los que se importaron y vendieron los vehículos afectados, la gestión de la solución de la incidencia de alteración del software para la detección de gases Nox se realizaba a través de la intervención de las entidades importadoras nacionales de Volkswagen y sus respectivos concesionarios oficiales.

Por lo tanto y como se afirma en la sentencia: '...el hecho de que el vehículo se hubiera adquirido por el actor en concesionario alemán en la ciudad de Bremen no excluye la legitimación pasiva de la demandada reconocida extrajudicialmente al asumir su responsabilidad ofreciendo una medida de servicio correctora en documento 1 aportado por la actora junto con escrito de 28-5-20 18 en el que Volkswagen informaba al actor:

'Hay una medida de servicio disponible para su vehículo.

Tiguan 2.0 SPORTF4M125 TDIM67

NUM000

Estimado cliente:

No es grato informarle de que nuestros Servicios Oficiales ya están preparados para llevar a cabo en su vehículo la medida de servicio correspondiente.

Le invitamos a que, tan pronto como le sea posible, concierte una cita con su Servicio Oficial Volkswagen habitual, o con cualquier otro Servicio Oficial de nuestra Red, con el fin de programar la fecha y hora en las que se realizará la medida de servicio'.

Por lo tanto, la Sala considera que existe, en el caso de autos, una legitimación pasiva derivada de los actos propios de la demandada, puesto que, si pese a que el coche se adquirió en un concesionario alemán de la ciudad de Bremen, la hoy demandada, entidad 'Volkswagen Audi España, S.A.' (VAESA), asumió, dentro de la infraestructura del Grupo Volkswagen, la responsabilidad de reparación de la irregularidad técnica de la que adolecía el vehículo al objeto de evitar mayores perjuicios al citado Grupo, tal asunción constituye un reconocimiento contra el que ahora no puede ir. Es decir, no puede afirmar que tal delegación lo era solo para lo que le beneficiaba, no para lo que le perjudicaba en orden a no tener que soportar aquí eventuales reclamaciones coadyuvantes a tal circunstancia. En otro caso, no solo se contravendría el principio de que nadie puede ir en contra de los propios actos: ' Adversus propium factum quid venire non potest', sino que también se violentaría el que impide sacar partido de una situación en lo favorable pero no en lo desfavorable 'Qui est conmodum debet esse etiam in inconmodo'.

En concordancia con ello, cabe también citar la sentencia del Pleno esta AP de Palma de Mallorca, nº de Resolución: 107/2017, de 11/04/2017, en cuyo Fundamento jurídico cuarto se hace constar, en un supuesto extrapolable al que nos ocupa, lo que se dirá (el subrayado es añadido):

'En virtud del principio de relatividad de los efectos del contrato ( artículo 1257 del Código Civil ) solo puede entenderse pasivamente legitimado a quien ha actuado como parte en el contrato cuya nulidad o resolución se insta y del que se derivarían las consecuencias indemnizatorias solicitadas en la demanda. Por tanto, desistida la demanda respecto de Germovil, S.A., la restante codemandada, Volkswagen Audi España, S.A., solamente ostentará legitimación pasiva en el presente proceso en caso de ser considerada vendedora.

No se ha probado en autos la exacta naturaleza de las relaciones entre Germóvil, S.A. y Volkswagen Audi España, S.A.. Por un lado, como se ha dicho, la actora no las explica y, por otro, la parte demandada en su contestación a la demanda aduce que Volkswagen Audi España, S.A. no es ni vendedora ni fabricante sino simple importadora en España de los vehículos marca Volkswagen y Audi y que el concesionario Germóvil, S.A. es una empresa independiente con la que suscribe contratos para la distribución de sus vehículos.

Lo cierto es, sin embargo, que tal como figura en el documento obrante al folio 86 de las actuaciones, el 11 de enero de 2016 la Directora General de Volkswagen España dirigió una carta al hoy actor don Justiniano en la que se le ofrece una solución para ' la incidencia detectada con motivo de las emisiones de óxidos de nitrógeno'.

La denominación 'Volkswagen España' parece ser el nombre comercial, precisamente, de 'Volkswagen Audi España, S.A.', dado que este último es el que consta en el pie de página de la carta en cuestión, relativo a la entidad custodia de los datos personales.

La carta de 11 de enero de 2016 constituye un acto de reconocimiento extrajudicial de su legitimación, por parte de Volkswagen Audi España, S.A., contra el que no puede ir en sede procesal.

En consecuencia, procede entender a la única demandada, Volkswagen Audi España, S.A., pasivamente legitimada en el presente juicio ordinario.'

Asimismo, según expone esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, en su sentencia número 203/2018, de fecha 08/05/2018, en su Fundamento jurídico cuarto en relación con la legitimación pasiva de VAESA y con referencia a la citada sentencia del Pleno:

'Insiste la entidad la apelante VAESA su impugnación en su falta de legitimación pasiva en una demanda sobre responsabilidad contractual. Dicha cuestión ha sido abordada por nuestra Sentencia número 29/2018 de 25 de enero , que recoge la doctrina recogida en la sentencia de Pleno de 11 de abril del mismo año, y que la defensa Letrada de VAESA manifiesta conocer. Dicha resolución indica lo siguiente:

'.../... La asunción por parte de 'VAESA' de la responsabilidad derivada de la instalación de un dispositivo como el de autos en un vehículo vendido por el concesionario, se incardina plenamente entre las funciones que el dictamen por ella presentado le atribuye. En definitiva, VAESA se ha presentado extrajudicialmente ante el comprador como la encargada de evitar cualquier perjuicio derivado de la instalación del dispositivo de autos y en el presente proceso el comprador no hace sino exigirle dicha responsabilidad'.

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, y ha sido correctamente valorada por el juzgador de primera instancia. Así, la propia contestación a la demanda en su Hecho Séptimo hace especial hincapié en la intención de dar servicio a los vehículos afectados, y en concreto, al del demandante (parágrafo 89º inserto en el referido Hecho Séptimo). A esta circunstancia se une el hecho de que se remitió una carta remitida por el Director de Skoda España (documento nº 4 del bloque documental I del escrito de demanda), nombre comercial con la que opera el Grupo Volkswagen para todas aquellas cuestiones atinentes a los vehículos de la marca Skoda, en la que se ofrece una solución técnica para 'la incidencia detectada con motivo de las emisiones de óxidos de nitrógeno' . Existe pues una concreta asunción de la responsabilidad derivada de lo que la apelante denomina 'incidencia', o dicho en otras palabras: VAESA se ha presentado extrajudicialmente ante el comprador como la encargada de evitar cualquier perjuicio derivado de la instalación del dispositivo de autos. Y en el presente proceso el comprador no hace sino exigirle dicha responsabilidad, lo cual determina que, conforme a la doctrina asentada por la ya citada Sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial de Baleares de 11 de abril de 2017 , la apelante está pasivamente legitimada para sostener la acción del demandante. Es por ello que el motivo debe ser desestimado.'

TERCERO.-Salvada la cuestión de la invocada falta de legitimación pasiva, la apelante acumula una serie de peticiones interrelacionadas sobre una pretendida inexistencia del incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso declarado y atribuido a VGED; inexistencia de dolo, culpa o negligencia en su actuar, e inexistencia de daños en el actor; así como falta de relación de causalidad jurídica o imputación objetiva entre el supuesto daño sufrido por el demandante y una acción u omisión de VGED.

Cuestiones, todas ellas, que deben ser desatendidas por la Sala sobre la base del criterio unificado expuesto en la sentencia del pleno antedicha, así como en las que posteriormente vienen resolviendo similares alegatos.

En dicho sentido, nos remitimos a la sentencia de esta Sala núm. 239/19, de diecinueve de junio de dos mil diecinueve (Ponente Dª María Encarnación González López), en la que la parte codemandada VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A., condenada en primera instancia, interponía en el recurso de apelación similares motivos a los hoy planteados, a saber:

- Falta de legitimación pasiva.

- Inexistencia de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato.

- Inexistencia de dolo o negligencia.

- Improcedencia de la indemnización al no haber sufrido daño alguno el actor.

- Falta de relación de causalidad jurídica o imputación objetiva entre el daño alegado por el actor y la conducta de la demandada.

Sucediendo que, tal y como indica dicha reciente sentencia: 'Cada uno de los motivos de apelación esgrimidos por VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. (VAESA) y AWAUTO S.L. han sido reiteradamente abordados por esta Audiencia Provincial en sus distintas Secciones, siendo suficiente reseñar las Sentencias de la Sección 5ª de 17 de octubre de 2017, de la Sección Cuarta de fechas 23 de enero, 15 de febrero de 2018 y 28 de marzo de 2019 y de esta Sección Tercera, de fechas 20 de octubre y de 29 de diciembre de 2017 y 19 de julio del presente de 2018, todas ellas manteniendo el criterio adoptado a través de Sentencia del Pleno de fecha 11 de abril de 2017. Como señalábamos en nuestra Sentencia de 19 de julio del 2018

'.. la decisión que adoptemos aquí debe ser la misma, 'porque como se encarga de decir la S.T.C. 199/2004, de 15 de noviembre , el principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley consiste en extraer las mismas consecuencias jurídicas ante supuestos de hecho iguales, debiéndose de tener en cuenta que la referida Sentencia del Pleno de esta Audiencia no puede entenderse procedente de una Sección distinta a la que ahora resuelve; por el contrario, se da identidad de órgano judicial al haberse dictado según el criterio unánime de las tres Secciones Civiles'.

Manifestando reiteradamente esta Sala, como se aprecia una vez más en la sentencia núm. 239/19, de diecinueve de junio de dos mil diecinueve en su Fundamento jurídico tercero con ocasión a la puesta en cuestión del incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso, lo siguiente:

'Esta Sala no puede más que reproducir en este fundamento lo recogido en resoluciones anteriores en la medida en que el supuesto de autos no se aparta de lo ya decidido. La Sentencia de 21 de diciembre de 2017 señala que

'... el incumplimiento contractual materialmente consiste en cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las prestaciones asumidas contractualmente, en cualquier desviación del programa establecido por las partes en el contrato. Esta noción del incumplimiento material como desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el artículo 1 de la Ley 23/2003 de 10 de julio, de Garantía de Bienes de Consumo , concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44).

Como es sabido, el contrato obliga a las partes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a 'todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe' y esa buena fe, tal como ha dicho esta misma Sala en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 'incluye la obligación de que el automóvil vendido no tuviese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando su resultado'.

El artículo 61 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que: '1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

Pues bien, el incumplimiento, en sentido material, del contrato de compraventa objeto del presente proceso ha consistido en entregar el vehículo con un dispositivo que falsea la medición de emisiones de gases y que ha generado molestias en la compradora, que ahora se ve obligada a someter el coche a una 'medida de servicio', es decir, a una corrección del referido 'software' con la incertidumbre que ello comporta en cuanto a las prestaciones del automóvil. Entregar el coche con un mecanismo falseador de mediciones de gases no parece conforme a la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ), ni parece tampoco que sea una 'prestación propia' del vehículo ( artículo 61 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

En definitiva, y como ya dijera este mismo tribunal en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 :

'Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas.

[...]

En el caso de autos no pueden obviarse las declaraciones de don Nicanor, director ejecutivo del Grupo Volksvagen, en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 (aportada con la demanda, bloque II.a.3) cuando manifestó: 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no den ser permitidas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] Me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza'

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios -que la apelada rechaza por no provenir tal acto de la misma persona demandada-, sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada ...comercializaba, reconoce que instalaron en ellos un dispositivo 'que ha causado daño', y es esto lo relevante a los efectos civiles

[...]

La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de una deficiencia dado que en caso contrario, de no existir esta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 25 de enero de 2018

'Como ha dicho este tribunal en su sentencia de 21 de diciembre de 2017 , no se entiende qué interés tenía Volkswagen en instalar un software que distorsionaba el resultado de la medición de emisiones de NOx en condiciones de conducción normal, sin estas eran inferiores a las que producen otros vehículos de la misma gama y no alcanzan los límites permitidos por la ley.

Procede hacer en este extremo las precisiones que ya hacíamos en la indicada sentencia:

'... El incumplimiento contractual no radica en las emisiones producidas en la circulación del vehículo sino en las que se generan en situación de estar siendo el coche testado y en la falta de correspondencia entre unas y otras.

... la apelante continúa alegando que pese a lo que en este sentido se indica en la sentencia de primera instancia, la supresión del software fraudulento en modo alguno implicaría que el vehículo ... no pudiera superar las pruebas técnicas de homologación.

Pues bien, aunque, siguiendo la tesis del apelante, este extremo no se haya acreditado, ello no excluye que no se haya instalado en el vehículo de la actora un dispositivo distorsionador de la medición de emisiones, y es esto lo que, tal como se viene diciendo, constituye el incumplimiento contractual.

... aduce el recurrente que el vehículo ...puede circular con toda normalidad.

Ello es totalmente cierto, así se recoge en la sentencia de primera instancia, y es este hecho el que determina que no nos hallemos en el caso de autos ante un supuesto de incumplimiento esencial del contrato que pudiera dar lugar a la acción resolutoria que también se ejercitaba en el presente litigio'

También ha resuelto esta misma Sala la alegación de las apelantes de no haber llevado a cabo ninguna actividad antijurídica, resolviendo en Sentencia de 13 de octubre de 2017 que

'de que los daños concedidos recayeran únicamente dentro de la órbita de la relación contractual de la Sra. María Teresa con la empresa vendedora ni, por mucho menos, que la actuación de la fabricante demandada y recurrente fuera lícita por el mero hecho de que la demandante conserve intactos su permiso de circulación y su homologación o, porque SEAT no pudiera conocer la incidencia detectada cuando el vehículo fue adquirido por aquélla, remitiéndonos en este particular a lo que ya expresamos al respecto en la Sentencia dictada por esta Sección el pasado día 7 de septiembre de 2017, en la que - recogiendo y ahondando en el parecer del Pleno de las Secciones de esta Audiencia Provincial recogido en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2015- señalábamos, en relación a la discutida ilicitud de la instalación del aludido software, que se debían realizar las siguientes observaciones:

'a) El carácter lícito de una actividad se deriva de su contraste con una norma y, como es bien sabido, el elemento normativo se halla dentro del ámbito de aplicación del principio 'iura novit curia' y, por tanto, no es necesario acreditarlo, es decir, demostrar la existencia de la norma, para que ésta pueda ser tomada como base en la resolución de un determinado litigo. Por ello, aunque no se hayan traído al presente proceso en tiempo y forma ni la publicación oficial emitida por la Comisión de Investigación sobre las Emisiones en el Sector del Automóvil del Parlamento Europeo, de fecha 16 de diciembre, ni la nota de prensa del Parlamento Europeo de 8 de diciembre de 2016, documentos en los que se declara que la instalación del dispositivo de desactivación en toda la Unión está prohibida, el tribunal podría llegar a idéntica conclusión aplicando la normativa pertinente al software de autos.

b) En contra de lo que afirma el apelante, este tribunal sí es competente para pronunciarse sobre el carácter lícito o no del dispositivo de desactivación, pese a tratase de una cuestión de naturaleza administrativa, pues el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento así lo autoriza, a los solos efectos prejudiciales, de resolución del presente litigio civil y el artículo 5.2 del Reglamento (CE ) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre homologación de tipos de los vehículos de motor en lo referente a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de las emisiones.

c) Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas. El artículo 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889)obliga a las partes de un contrato a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino 'también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe', y esa 'buena fe' incluye la obligación de que en un automóvil vendido no hubiese dispositivos que distorsionen el control de emisiones, falseando sus datos.

d) En el caso de autos, no pueden obviarse las declaraciones de D. Rafael, director ejecutivo del Grupo Volkswagen (fabricante del motor instalado por SEAT) en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 cuando manifestó. 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no deben ser permitas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza'.

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios ..., sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada 'Talleres Menorca, S.a.' comercializaba, reconoce que instalaran en ellos un dispositivo 'que ha causado un daño', y esto es lo relevante a efectos civiles.

e) La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de un deficiencia, dado que en caso contrario, de no existir ésta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

Existen, así mismo, resoluciones que afirman la competencia de los órganos civiles para pronunciarse sobre la cuestión de que se trata, señalando la Sentencia de 28 de marzo de 2019 que

'En este aspecto cabe citar la S.T.S. (Sala Primera) nº 385/2.010, de 16 de junio , que pone el acento en el ámbito jurídico-privado en el que se desenvuelven las relaciones objeto de controversia, tal y como ocurre en nuestro caso, en el que en el centro del litigio se encuentra un contrato de compraventa de vehículo, así como el ejercicio de las acciones que corresponden a su propietario en cuanto consumidor, conforme al Real Decreto 1/2.007. Esta misma línea argumentativa sigue la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Quinta), nº 238/2.016, de 29 de julio , que recuerda el criterio para decidir la competencia de los órganos de la jurisdicción civil, de manera que ésta será competente si la cuestión planteada es de carácter privado, comprendida dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 9.2 de la L.O.P.J . y atribuida al orden jurisdiccional civil, el cual ostenta 'vis attractiva' [fuerza atractiva] frente a los demás, siempre que la cuestión planteada sea de ámbito privado y ajena al desenvolvimiento de actuaciones administrativas, aunque presente conexión con estas últimas. Dice también la resolución indicada que el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de Derecho administrativo, no comporta necesariamente que estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer la Administración Pública y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativos sujetos al Derecho administrativo ( art. 9.4 de la L.O.P.J .), toda vez que el artículo 10.1 de la misma Ley autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales, mientras el art. 42.1 de la Lec ., en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén asignados a los órganos del orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales (cf. S.S. T.S. de 6 de marzo de 2.007 y de 24 de junio de 2.008 ).

Aplicando estos criterios a nuestro caso partimos de que, efectivamente, nos hallamos ante un procedimiento de naturaleza estrictamente civil y privado, en el que no se enjuicia la calificación que desde la perspectiva del Derecho administrativo o del Derecho penal merece la conducta global llevada a cabo por algunas entidades del GRUPO VOLKSWAGEN. Y en este ámbito jurídico-privado en que se desarrolla el litigio, encontramos su núcleo no tanto en la ilegalidad administrativa del software instalado por el fabricante en el vehículo de la actora y su adecuación o no a la normativa de la Unión, sino que la ausencia de conformidad denunciada se centra en el hecho acreditado, por lo demás no controvertido, de que ese programa informático altera las mediciones de gases 'Nox' cuando el automóvil está siendo probado, lo cual se relaciona estrechamente con las características que puede esperar el comprador sobre el comportamiento del vehículo importado y que se le ha vendido cuando se le somete a un análisis de funcionamiento.

Y la de 22 de noviembre de 2018

'Se insiste por la parte apelante en la falta de competencia de los tribunales civiles para pronunciarse sobre materias que son competencia del orden administrativo con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2013 .En esa resolución el Tribunal Supremo recuerda que el hecho de que la controversia deba resolverse aplicando normas de derecho administrativo no comporta necesariamente que se esté ante una cuestión de la que deba conocer la Administración pública y, por derivación, el orden contencioso administrativo, toda vez que el artículo 10.1 LOPJ autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales y el artículo 42.1 LEC , en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos de orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales. 'Según esta doctrina jurisprudencial, la competencia de los tribunales del orden civil deriva del hecho de que el litigio, aun con implicaciones administrativas, no versa directamente sobre la naturaleza y los efectos de una cuestión administrativa. Al contrario, cuando lo que constituye verdaderamente la controversia del proceso es una cuestión que, al margen del planteamiento jurídico-privado efectuado por las partes, está sometida al Derecho administrativo y no al Derecho civil o mercantil, esta Sala ha declarado la competencia de los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo'.

No cabe duda de que el objeto del presente procedimiento no lo constituye la situación administrativa de los vehículos afectados, sino si el dispositivo que en ello se ha instalado representa incumplimiento de las demandadas a fin de predicar la oportuna responsabilidad, materia que corresponde al orden civil.

CUARTO.-Seguidamente, en cuanto al dolo o culpa, como ya exponía la tan citada sentencia de esta Sala, núm. 239/19, de 19.6.19, en el Fundamento jurídico cuarto:

'La presente debe remitirse a lo recogido en Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

'Alega a la demandada recurrente que aun considerando que se hubiera producido un incumplimiento del contrato de compraventa, este no sería atribuible a dolo o negligencia de la vendedora y, en consecuencia, no sería generador de responsabilidad contractual.

'Sentado que ha existido incumplimiento material, lo que la recurrente cuestiona es que dicho incumplimiento, dicho desajuste entre lo pactado en el contrato y la realidad, sea imputable a la vendedora.

Ahora a bien, el incumplimiento contractual es imputable a quien debió llevar a cabo la conducta pactada salvo caso fortuito o fuera mayor ya que solo estos operan como límite general a esa imputación no basada en dolo ni en culpa ( artículo 1105 del Código Civil ).

La jurisprudencia en materia de caso fortuito y fuerza mayor como fenómeno exoneratorio de la responsabilidad contractual es extensa, pero de ella puede extraerse que solo merecen ser calificados como tales los eventos extraños y ajenos a la organización y control del contratante incumplidor, en especial cuando se trata de una empresa ( SSTS, de 3 de marzo de 1999 , 14 de abril de 1999 , 14 de marzo de 2001 , y 11 de abril de 2001 ).

No es este el supuesto de autos en que la entrega del vehículo en las condiciones establecidas en el contrato y que la compradora podía justificadamente esperar se hallaba plenamente en el ámbito de actuación de la demandada'.

QUINTO.-En el punto siguiente, y respecto de la relación de causalidad, como también afirmaba dicha sentencia: 'A través del motivo la apelante insiste en su falta de legitimación pasiva, excepción ya abordada en la presente resolución.'. Habiendo ocurrido lo mismo en el presente caso, donde ya se ha analizado la legitimación.

Y, finalmente, con relación a la cuantificación de la indemnización, decía la reiterada sentencia de esta Sala, núm. 239/19, a la que una vez más nos remitimos, en esta ocasión en su Fundamento jurídico sexto, lo siguiente:

'Señalábamos sobre este extremo en nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2017 que

'....el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 ), pesadumbre o riesgo de incertidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 ).

Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal sí constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, considera este tribunal que ha de fijarse en 500 euros; la indemnización por el daño moral'.

Las consideraciones anteriores no se desvirtúan por la circunstancia de que el vehículo del actor haya sido corregido en el curso del procedimiento, en tanto que ello no neutraliza las circunstancias que se han tenido en cuenta para reconoce el daño moral. Finalmente, la resolución de instancia reconoce al actor la misma cantidad que en la resolución anterior, por lo que debe ser confirmada.'

A mayor abundamiento, nótese que, en el caso de autos, la propia resolución de instancia, en un argumento no cuestionado en la alzada por la parte actora, entendió que, con relación a las acciones indemnizatorias ejercitadas por incumplimiento contractual respecto al daño moral, si bien procedía remitirse a la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial de 17-4-2017, que lo reconoce como indemnizable, no obstante, concluye el Juzgador de instancia que: '..., dado que con el paso del tiempo se ha ido poniendo de manifiesto que dicha incidencia no tiene repercusión alguna en el buen funcionamiento de los vehículos afectados, que siguen circulando sin problemas sin ser retirados del mercado con o sin reprogramación del software, así como que la operación de reprogramación del software se puede hacer en apenas unos pocos minutos se considera por el juzgador que se debe indemnizar a la actora con la cifra simbólica de 200 euros.'. Por lo que la propia sentencia apelada moderó en dicho sentido y a favor de la demandada, la indemnización concedida en otros supuestos.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la mercantil 'VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A.', siendo su Procurador D. ONOFRE PERELLÓ ALORDA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma en fecha 28 de noviembre de 2018 en los presentes autos de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 936/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósitoen su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

Sr. Artola

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado indicado en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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