Sentencia CIVIL Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 313/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00434/2019
Rollo núm.: 313/2019
S E N T E N C I A Nº 434/2019
Ilmos. Sres.
Doña María del Pilar Fernández Alonso, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a diecinueve de Diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 21 de Palma, bajo el número 580/2017 , Rollo de Sala número 313/2019, en los
que han intervenido como:
Demandada-apelante: D.ª Rosana , representada por la procuradora D.ª Concepción Zaforteza Guasp y dirigida
por la letrada D.ª Ana Groizard Cardona.
Demandante-apelada: D. Bernardino , representado por la procuradora D.ª Lluisa Adrover Thomás y dirigido
por el letrado D. Luis Palmer Libis.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que, estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador DÑA. MARIA LUISA ADROVER THOMAS en nombre de D. Bernardino contra Dña. Rosana .

Condeno a Dña. Rosana a abonar al actor la cantidad de veintisiete mil doscientos veinticinco Euros (27.225€).

Condeno en las costas del procedimiento a Dña. Rosana ».



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 17 de diciembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Es objeto de la demanda que ha dado origen al procedimiento la reclamación de la comisión por la intermediación en la venta de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Palma.

Expone el demandante en su escrito de demanda que en un primer momento se encargó de la venta del inmueble titularidad del esposo de la demandada, sito en el mismo edificio, mediación para la que firmaron un contrato de servicios inmobiliarios y de protección del cliente en fecha 21 de mayo de 2015.

En virtud de este contrato se concertó la venta de la planta baja y por esta operación se devengaron los correspondientes honorarios que fueron abonados por el esposo de la demandada. La venta se verificó mediante escritura pública de 4 de septiembre de 2015.

Tras la firma del contrato de opción de compra de la planta baja, el demandante ofreció sus servicios para intermediar en la posible venta del piso propiedad de la demandada, venta que también se consumó con éxito y se llevó a efecto el 9 de noviembre de 2015.

La parte demandada se opone al negar la existencia del contrato de mediación, tanto por la falta de relación de la demandada con el demandante, como por la falta de mandato o poder de representación a su esposo para actuar en su nombre.

Se niegan también las gestiones que la parte demandante dice realizadas para lograr la venta del inmueble.

En la sentencia dictada en primera instancia se estima íntegramente la demanda. Tras indicar que no se puede derivar del contrato de mediación inmobiliaria aportado con la demanda la existencia de una relación que vincule a la demandada, ni de un apoderamiento general a favor de su esposo para cualquier contrato, concluye que existió un contrato verbal, dado que recibe los efectos del trabajo mediador del demandante, única causa eficiente o motivo por el que el comprador celebró el contrato de compraventa sobre la propiedad exclusiva de la demandante.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandada, en el que expone los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba en relación al interrogatorio del actor. Infracción procesal al apreciar pruebas no practicadas vulnerando el artículo 24 de la CE.

2.- Indebida admisión de la prueba testifical de la Sra. Belinda al ostentar la condición de parte y titular de la relación jurídica controvertida. Infracción del artículo 301 de la LEC. Fraude procesal vulnerando el artículo 24 de la CE.

3.- Incongruencia extra petita. Desviación procesal. Infracción del artículo 218.1 de la LEC.

4.- Error en la apreciación y valoración de la prueba. Inexistencia de ocultación del contrato de compraventa.

Falta de motivación con infracción del artículo 218.2 LEC. Vulneración de la doctrina de los actos propios.

Infracción del artículo 326 en relación con el artículo 319 de la LEC.



SEGUNDO.- Incongruencia.

El art. 218.1 LEC establece la congruencia que deben guardar las sentencias sin apartarse de la causa de pedir. Ha señalado el Tribunal Supremo en muchas resoluciones (por todas, sentencias de 30 de julio de y 21 de diciembre de 2017) que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE que se aplica, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Para que haya incongruencia extra petita se requiere que exista un pronunciamiento sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017).

En la demanda inicial la parte demandante explica como se suscribió un contrato de intermediación inmobiliaria entre el demandante y el esposo de la demandada en relación con la planta baja de su propiedad y que, una vez firmado el contrato de opción de compra, el demandante ofreció sus servicios para intermediar en la posible venta del piso de la Sra. Rosana .

En la sentencia de instancia se considera acreditado que existió este encargo al aceptar la demandada la mediación del demandante en la venta del piso primero de su propiedad. Es, por tanto, a los hechos que conforman la causa de pedir de la demanda que se estima la pretensión de la parte demandante, sin que pueda apreciarse la incongruencia que se denuncia en el recurso de apelación.



SEGUNDO.- La indebida admisión de la prueba testifical.

Se refiere la parte apelante a la declaración en calidad de testigo de D.ª Belinda , dado que era parte del contrato de servicios inmobiliarios y protección del cliente firmado en fecha 21 de mayo de 2015 con el esposo de la demandada en relación con la venta de la planta baja.

Considera que al ser cotitular de la relación jurídica controvertida en el presente procedimiento, debió ser parte y no pudo ser admitida su declaración en calidad de testigo.

La Sra. Belinda no es parte en el procedimiento en la medida que no ha presentado la demanda, ni ha sido demandada. Su única intervención puede ser en su condición de testigo, prueba a través de la cual las partes obtienen la declaración de personas que tengan noticia de los hechos controvertidos relativos al objeto del juicio ( art. 360 de la LEC).

Al no ser parte, se admisión como testigo es válida, con independencia de que, por apreciar una especial vinculación con la parte demandante, esta circunstancia haya de ser tenida en cuenta en el momento de valorar el contenido de su declaración ( art. 376 de la LEC).



TERCERO.- El contrato de intermediación inmobiliaria.

El contrato de agencia inmobiliaria, según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 Legislación citada CCLegislación citadaCC art. 1091 art.

1091Legislación citadaCC art. 1091 y 1255 CCLegislación citadaCC art. 1255 Legislación citada CC art.

1255Legislación citadaCC art. 1255, y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora ( Sentencias del TS de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992), de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestora, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio ( Ss. 2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990) y los consecuentes honorarios se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía ( Ss. 1 de diciembre de 1986 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991), debiendo ser retribuidos sus servicios tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( Ss.

18 de diciembre de 1986 , 3 de enero de 1989 y 23 de septiembre de 1991). El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( sentencias del TS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1.993 , 4 de julio y 4 de noviembre de 1.994); de esta manera, el contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias del TS de 7 de julio de 1.995 , 5 de febrero de 1.9 96 , 30 de abril de 1.998 y 21 de octubre de 2.000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2000 (rec. 3023/1995) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2000 (rec. 3023/1995Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2000 (rec. 3023/1995)).

En sentencia de 21 de mayo de 2014 «se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma ».



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Lo primero que hay que señalar en este punto es que es cierto lo indicado en el recurso cuando denuncia que en la sentencia dictada en primera instancia se menciona como una de las pruebas practicadas el interrogatorio del actor, cuando esa prueba, que había sido propuesto en la audiencia previa, fue renunciada en el acto del juicio.

Se hace mención del interrogatorio del actor en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Sexto: «Es evidente, tanto del interrogatorio del actor como de la testifical antes mencionada de su compañera de trabajo, que disponían de un comprador interesado en adquirir un piso en zona y no sólo esto, sino también en comprar otra vivienda cercana para 'tener a sus hijos cerca'».

Debe analizarse si referencia al interrogatorio del demandante, que no se practicó, invalida la valoración de la prueba que en su conjunto hace el juez a quo para concluir que la demandada se aprovechó de las gestiones realizadas por el demandante en la venta de su vivienda.

La conclusión es que no afecta a la conclusión que se extrae de la valoración de la totalidad de la prueba practicada por las siguientes razones: 1.- La Sra. Belinda declaró que el Sr. Nicanor , el comprador, estaba interesado en adquirir otra vivienda cerca para que se pudieran instalar sus hijos. Del mismo hecho de la compra que se ha verificado resulta la realidad de esta afirmación.

2.- La Sra. Belinda manifestó que el día 30 de mayo de 2015 realizaban la visita de la planta baja, propiedad del esposo de la demandada, al Sr. Nicanor , con el objetivo de cerrar su venta, como así ocurrió. También declaró que con motivo de la visita se visitó también el piso propiedad de la demandada.

Es cierto que la especial vinculación de la testigo con el demandante y su interés en que se produjera la mediación y la venta, pues de ella depende la comisión que puede percibir, debe tomarse en consideración para valorar la veracidad de su testimonio.

Pues bien, resulta que esta visita fue reconocida por el Sr. Alvaro , quien dio una explicación sobre las razones por las que accedieron a la vivienda que, a tenor de la documentación aportada por la parte demandada, no se ajusta a la realidad. Explicó el Sr. Alvaro , esposo de la demandada, que cuando visitaban el altillo, anexo a la planta baja que se mostraba, escucharon ruidos de compresor que provenían de la vivienda propiedad de su esposa en la que se realizaban obras. Fueron a la vivienda para pedir que dejaran de hacer ruido. Manifestó que en el piso se hacían obras de refuerzo del forjado y que el demandante mostró interés por este trabajo.

También reconoció que el Sr. Nicanor entró en la vivienda, aunque permaneció en el hall de entrada.

Entre la documentación que se aporta con la contestación a la demanda se encuentra el correo electrónico que en fecha 7 de mayo de 2015 el Sr. Alvaro remitió a una persona relacionada con una agencia inmobiliaria en la que manifiesta que el piso primero ya está acabado. Añade que no se encontraba en venta. Queda claro que día 30 de mayo de 2015 no había obras en el piso de reparación del forjado. Esta explicación que no ha resultado cierta por parte del esposo de la demandada otorga verosimilitud a que se visitara el piso por interés del Sr. Nicanor .

3.- Tal y como reconoció el esposo de la demandada, el cartel de venta a través del cual la Sra. Rosana se puso en contacto con él se encontraba en el balcón de la vivienda del piso primero, sin una referencia expresa a que el objeto de venta era la planta baja.

4.- En fecha 31 de mayo de 2015 el demandante remitió al Sr. Alvaro un correo electrónico en el que le solicita los planos del piso de su esposa, «si tu mujer de da permiso», e indica que «puede ser que conseguimos vender le este piso también».

Este correo fue contestado el mismo día por el Sr. Alvaro al que adjuntaba el plano del piso primero y el acta de la junta en la que se aprobó que el aparcamiento de la planta baja podía anexionarse al piso NUM002 .

En los términos en los que se remitió la respuesta, se relaciona directamente con la posibilidad de venta del piso, no con la aportación de documentación general sobre la finca que tenga que ver con la venta que se estaba preparando relativa a la planta baja, sino sobre la posibilidad de venta del piso propiedad de la demandada.

Hay que señalar que, aunque la decisión de vender el piso no estuviera tomada, era un tema que se estaba ya planteando, como muestra la contestación al correo electrónico a una agencia inmobiliaria, al que se ha hecho referencia más arriba. Es posible que la colocación del cartel de venta en el balcón haya provocado esta situación.

5.- En este contexto, puede otorgarse credibilidad a los correos electrónicos entre el demandante y el comprador que se aportan junto con el escrito de demanda relativas a la compra del piso.

De todo ello se llega a la misma conclusión alcanzada por el juez a quo de que el motivo por el que el Sr. Nicanor celebró el contrato de compraventa fue la mediación del demandante. Esta mediación, si bien no fue llevada directamente con la demandada, pues no existe constancia alguna de contacto directo con el demandante, fue aceptada por ella, pues, razonablemente, no podía ignorar las gestiones que se habían realizado a través de su esposo. Es cierto, también, que en repetidas ocasiones se manifestó que el piso no estaba en venta, pero también que, cuando se puso en venta, se vendió al Sr. Nicanor , a quien se había contactado a través del demandante. El Sr. Nicanor ya había manifestado su interés sobre esa vivienda con anterioridad a la fecha de firma de la escritura de compraventa de la planta baja en el mes de septiembre de 2015.

El hecho de que el encargo para la redacción del contrato de opción de compra se hiciera a la abogada Sra. Palmira no obsta a que la mediación que dio lugar a la celebración del contrato la llevara a cabo el Sr.

Bernardino , a quien la letrada le envió copia del contrato de opción, en el que se introdujeron modificaciones.

Tampoco que el Sr. Bernardino interviniera a instancias del comprador como arquitecto para comprobar el estado de la vivienda en la visita realizada antes de formalizarse la compraventa excluye su actuación anterior de intermediación.

Finalmente, debemos referirnos a la alegación de actos propios que realiza la parte apelante en su recurso.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/02/2015 (rec. 73/2013)Contrato de compraventa a la vista del intercambio de prestaciones. Contenido y condiciones de la cláusula penal pactada y alcance temporal del aval prestado., citada en la de 24 de febrero de 2017: «La doctrina de los actos propios, que puede incardinarse como principio general del derecho no puede basarse en unos actos concretos de los que una parte quiera deducir una consecuencia que le favorece, sino que 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica', dice la sentencia de 9 mayo 2000, reiterada literalmente por la de 21 mayo 2001».

Se refiere la parte apelante a la falta de reacción por parte del demandante respecto de la cláusula del contrato de opción de compra relativa a la falta de intervención de agentes inmobiliarios.

Dejando a un lado que se trata de un documento en el que no es parte el Sr. Bernardino , por lo que la falta de mención alguna no puede interpretarse como un acto propio reconocedor de esa falta de mediación, debemos indicar también que, a tenor de la prueba practicada, existen dudas sobre si esa cláusula figuraba en la versión inicial que recibió el demandante. Es cierto que en las dos aportadas por copia en el procedimiento aparece esa cláusula. Ahora bien, la Sra. Palmira en su declaración prestada en el acto del juicio declaró que se trata de una cláusula que tiene en el modelo de su ordenador y que la introdujo en la versión definitiva del contrato a petición del cliente.

Como consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia en todos sus términos.



QUINTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Rosana contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.