Sentencia CIVIL Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 345/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168217428
Recurso de apelación 345/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 852/2016
Cuestiones: Condiciones Generales de Contratación. Cláusula Suelo. Cláusula nula.
SENTENCIA núm. 434/2019
Composición del tribunal:
Luis Rodriguez Vega
BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA
- Letrado/a: Miguel Angel Gallego Camuñas
- Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Andrea y Fidel
- Letrado/a: Silvia Borrell
- Procurador: Jorge Xipell Suazo
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 27 de diciembre de 2017
- Parte demandante: Andrea y Fidel
- Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Rafael Ros Fernández en representación de Fidel y Andrea contra la entidad BANCO BILBAO VIZVAYA ARGENTARIA SA (BBVA y: Declarase la nulidad de pleno derecho de la 'cláusula suelo-techo' recogida en el apartado 3.bis.3 de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 2 de la demanda y que he reproducido al inicio del fundamento jurídico tercero de esta sentencia Condeno a la entidad demandada a que devuelva a los actores la cantidad cobrada de más en aplicación de la cláusula que se declarar nula por abusiva más el interés legal de dicha cifra desde cada uno de los abonos indebidos, teniendo que calcularse esta cifra en ejecución de sentencia.

No realizo imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de febrero de 2019 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo/techo' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 20 de diciembre de 2007 .

2. La sentencia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula, y condena a la entidad financiera a devolver las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula, sentencia que es recurrida por el Banco demandado reiterando los argumentos de la primera instancia.



SEGUNDO.- Condición general de contratación de la cláusula suelo.

3. El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) establece que: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

4. El actual art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), vigente desde el 21 de noviembre, como previamente había hecho el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el mismo sentido, establece que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Añadiendo el art. 83 TRLGDUC que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', coherentemente con lo dispuesto en el art. 8.1 LCGC.

5. La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 138, ha afirmado que: 'La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad : se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula .

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

6. En relación con la cláusula impugnada en la demanda, de los cuatro requisitos enumerados, el único que se podría discutir que concurra es el de la 'imposición' de dicha cláusula, ya que mantiene que la estipulación en litigio ha sido negociada individualmente con el cliente.

7. Sobre este requisito de la 'imposición' la mencionada sentencia 241/2013 del Alto Tribunal concluye en su fundamento 165 lo siguiente: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

8. En el presente caso, no hay dato alguno que permita inferir que la cláusula fue negociada individualmente, una cosa es que los prestatarios fuera informados de dicha cláusula, cosa que luego examinaremos, y otra que fuese objeto especial de negociación lo que supone que el prestatario tendría alguna posibilidad real de excluir dicha cláusula.



TERCERO.- El control de transparencia .

9. En esta misma sentencia el Tribuna Supremo, en su fundamento jurídico, 256 dice expresamente que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos . Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

10. Resumidamente podemos decir que la validez o nulidad de cláusula dependerá de la información que la entidad financiera haya proporcionado al prestatario, antes de celebrar el contrato, sobre los efectos de dicha cláusula si los índices de referencia bajan del mínimo pactado. Si la entidad ha informado de forma compresible al cliente que el préstamo que va a suscribir tiene un interés mínimo fijo, cualquiera que sea la bajada del índice de referencia, la cláusula será valida.



CUARTO Análisis de validez de la cláusula suelo en el caso concreto.

11. Para acreditar que los prestatarios obtuvieron una información suficiente sobre la existencia y alcance de la cláusula suelo es insuficiente la declaración genérica del Notario, advirtiendo que el préstamo establece límites a la variación de tipo de interés, ni la declaración personal del Notario, prueba que en estos casos es realmente inútil, dado que, como sucedió en el caso, el notario no puede aportar nada más que lo que hizo constar en la propia escritura. Como hemos dicho lo esencial es la información anterior a firma de la escritura, por lo que es insuficiente una oferta vinculante firmada el día 19 de diciembre de 2007, es decir, un día antes de la firma de la escritura. En consecuencia, la sentencia ha de ser confirmada.



QUINTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.

12. Por último, el Banco considera improcedente que la determinación de la suma a devolver se deje para ejecución de sentencia, sin embargo, la previsión no es contraria al art. 219 LEC , ya que las bases para la liquidación se han fijado en la sentencia.



SEXTO.- Costas Procesales.

13. La desestimación del recurso determina que se impongan las costas al recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma íntegramente, condenando al recurrente al pago de las costa del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.