Sentencia CIVIL Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 995/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00434/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0013827
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000995 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000663 /2017
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado:
Recurrido: Salvadora
Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO
Abogado: ENRIQUE CELDRAN ALVAREZ
S E N T E N C I A NÚM. 434/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 995/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a seis de junio del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 663/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Once Bis de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Salvadora , representada
por el Procurador Sr. Giménez Campillo y defendida por el Letrado Sr. Celdrán Álvarez, y como
demandada y ahora apelante la entidad Caixabank, S. A., representada por la Procuradora Sra. Lozano
Semitiel y defendida por el Letrado Sr. Ferrer Vicent. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de junio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando en esencia la demanda interpuesta por el Procurador Don Andrés Giménez Campillo en nombre y representación de Doña Salvadora contra Caixabank S.A., representada por la Procuradora Doña Cristina Lozano Semitiel, debo declarar y declaro nula la cláusula reguladora de los gastos contenida en la Escritura de subrogación en Préstamo Hipotecario suscrita por las partes referida en el fundamento de derecho primero; cláusula ésta que se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de novecientos sesenta y siete euros con setenta y cinco céntimos (967,75 euros) más intereses legales desde el 17 de marzo de 2017 hasta su completo pago; con imposición de costas procesales a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Caixabank, S. A., solicitando su revocación con desestimación de la demanda o, subsidiariamente, que se reduzca la indemnización a la mitad de los gastos de notaría, registro y gestoría, sin imposición de costas.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia, con rectificación del error en la cuantía.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 995/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de abril de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Salvadora plantea demanda de juicio ordinario contra Caixabank, S. A., para que se declare la nulidad de la cláusula de gastos, la cuarta de la escritura de subrogación y novación en préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2012, y se condene a la demandada a la devolución de 761#73 € por los conceptos de impuestos, notaría, registro y gestoría que ella ha tenido que pagar por imposición del banco.

La entidad demandada se opone, alegando caducidad de la acción ejercitada, litisconsorcio pasivo necesario y validez de la cláusula.

En la audiencia previa se renuncia por la actora a las cantidades reclamadas en los conceptos de impuestos y mitad de los gastos de notaría.

Se dicta sentencia que estima la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos y la obligación del banco de abonar a la demandante la mitad de los gastos de notaría, los de registro y los de gestoría, fijando el total en 967#75 €, más intereses desde la fecha de la demanda.

Contra la citada sentencia la demandada recurre en apelación, denunciando incongruencia ultra petita (se concede más de lo pedido) y defendiendo la validez de la cláusula porque la subrogación, ampliación de hipoteca y novación se ha realizado en interés exclusivo de la actora, que es quien, conforme a las normas en vigor ha de abonarlas. También plantea la improcedencia de que él tenga que devolver cantidades entregadas a terceros. Subsidiariamente, interesa que se reduzca a la mitad las cantidades que debe devolver. También discrepa de la condena en costas, al haberse estimado parcialmente la demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en sus conclusiones jurídicas, por lo que interesa la confirmación de la misma, con costas a la apelante.



SEGUNDO. De la incongruencia ultra petita.

Denuncia la apelante que la sentencia de primera instancia la condena al pago de una cantidad (967#75 €) superior a la interesada por la demanda (761#73 €), por lo que debe revocarse la sentencia y no condenarla en gastos o, subsidiariamente, que el total a abonar sea 761#73 €.

La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 , conforme al cual ' Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes... '. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010 , señala que la incongruencia ha de ser entendida 'como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal', añadiendo más adelante que, para que sea 'constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a las partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010 , 'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

En cuanto a la incongruencia extra (o ultra ) petita ) supone que la sentencia conceda algo distinto de lo pedido, modificando sustancialmente el objeto procesal, sin que las partes hayan tenido ocasión de debatirlo y de probar sobre tales hechos, dando lugar a un fallo extraño a las pretensiones de las partes, o como dice la STC 24/2010 , FJ 3, ' la incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes '. Tal resolución quebranta el derecho a no sufrir indefensión, pues no se han respetado los principios de las partes a la disponibilidad del objeto del proceso, bilateralidad, contradicción y audiencia, impidiéndoles alegar y probar sobre la cuestión que se ha resuelto.

En el presente caso no puede sostenerse que la sentencia de primera instancia haya incurrido en el defecto denunciado. Es cierto que en el fallo se fija una cantidad superior a la pedida en la demanda, pero la lectura de sus fundamentos jurídicos evidencia que se le concede las cantidades correspondientes a la mitad de los gastos de notaría y la totalidad de los registrales y de gestoría, por lo que una simple suma de la cuantificación de esos conceptos interesada por la actora evidencia un error de cálculo o de trascripción, pues la cantidad correcta sumando dichos conceptos es la de 633#36 € (inferior a la que en su Alegación Segunda del recurso señala la propia apelante), pues por notaría corresponderían 111#47 €, por registro 255#69 y por gestoría 266#20 €.

Por lo expuesto se ha de rechazar la nulidad pretendida.



TERCERO.- De la validez de la cláusula de gastos Insiste la ahora apelante en que la cláusula de gastos que impone a los adquirentes la totalidad de los generados con motivo del otorgamiento de la escritura de subrogación, ampliación de hipoteca y novación, no es nula, ni abusiva, señalando que no es de aplicación al caso la STS de 23 de diciembre de 2015 , porque la misma se refiere a una acción colectiva de otra entidad financiera, siendo diferente la cláusula, debiendo realizarse un juicio concreto de abusividad en cada caso, atendiendo al desequilibrio que provoca la cláusula concreta cuestionada ( STS de 14 de julio de 2016 ), siendo en el presente caso válida la que contempla que los gastos de notaría, registro y gestoría son de cuenta de la adquirente, sobre todo porque no estamos ante un préstamo inicial donde se constituye la garantía hipotecaria, sino ante una subrogación, y ampliación, del ya concedido, realizada en interés de la adquirente, que es quien lo insta, pues para la entidad financiera no implica una mayor garantía, ya que la hipoteca ya estaba constituida con anterioridad.

Respecto a la abusividad de la cláusula de gastos, esta Audiencia Provincial ya se ha venido pronunciado con rotundidad en sentencia del Pleno de 19 de abril de 2018, que sigue la doctrina en esta materia fijada por las recientes sentencias del TS, números 147 y 148 de 2018, ambas de 15 de marzo , que mencionan (FJ Cuarto): ' 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado) '.

Las recientes sentencias del TS también se refieren a la de igual Sala número 705/2015, de 23 de diciembre , de la que dicen que, aunque ' 3...no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario..., en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. ' Más adelante en el Fundamento Jurídico Sexto, apartado 2, mencionan las más recientes sentencias como normas que determinan esa declaración de nulidad de tales cláusulas los artículos 8.2 LCGC y 83 TRLGCU, para finalmente, en sus Fallos establecer: ' 2º.- Casar en parte dicha sentencia en el sentido de establecer que: (i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario. ' A la aplicación de dicha doctrina no afecta el hecho de que no estamos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una subrogación, con ampliación y novación de la ya existente. No se acepta que los gastos que genera la misma sólo son en beneficio del prestatario, que es quien insta dicha escritura. El otorgamiento de la escritura pública no era preciso para el contrato de compraventa ni para el de subrogación en el pago de la hipoteca, sino que se trata de un requisito de forma para poder inscribir en el registro de la propiedad la subrogación de la hipoteca, y ésta es la garantía de la entidad prestamista, por lo que ella no es ajena a dicha operación, y resulta la principal interesada en el mantenimiento de dicha garantía. Estamos ante una novación extintiva subjetiva, un cambio del deudor, y conforme al art. 1205 CC ello exige el consentimiento del acreedor a la subrogación. Como las condiciones del préstamo hipotecario las ha fijado la entidad prestamista y el nuevo deudor tiene la consideración de consumidor, ha de cumplir aquella no sólo con el control de incorporación, sino con el de trasparencia conforme al artículo 8.2 en relación con el 80 y siguientes TRLCU respecto al control de contenido. En este sentido la STS de 24 de noviembre de 2017 , aunque referida a otra condición general (cláusula suelo), pero aplicable por existir la misma razón y fundamento, ha establecido: ' ...debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato (...) Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusula que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia '.

Así pues, nos encontramos ante una condición general de la contratación, que no ha sido negociada y es de carácter esencial, y que resulta nula por abusiva, al imponer todos los gastos al prestatario de forma indiscriminada, generando un importante desequilibrio en los prestatarios consumidores.

Por todo ello, debe rechazarse la pretensión principal del recurso de que se declare la validez de dicha cláusula.



CUARTO.- De las cantidades a devolver Con carácter subsidiario interesa la apelante que sólo debe devolver la mitad de los gastos de notaría , registro y gestoría. Respecto a los primeros así lo recoge expresamente la sentencia recurrida y por tanto sólo cabe rectificar el error numérico cometido al sumar su importe.

En cuanto a los de registro , la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 23 de enero de 2019 se ha pronunciado sobre la obligatoriedad de las entidades financieras de correr con los gastos del registro de la propiedad ocasionados por la inscripción en el mismo de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.

Finalmente, las mismas sentencias, que reiteran la nulidad de las cláusulas de gastos impuestas injustamente a consumidores, señalaban que los de gestoría debían ser atendidos por mitad entre los contratantes, por lo que en este extremo se ha de estimar el recurso de apelación.

En conclusión las cantidades a que se condena a la entidad bancaria a devolver a la prestataria serán las siguientes: 111#47 de gastos de notaría, 255#69 € de gastos de registro y 133#10 € de gastos de gestoría, en total 500#46 €, más intereses en los términos fijados por la sentencia de primera instancia al no haber sido recurridos, aunque la jurisprudencia del TS fija otro criterio más favorable al consumidor.



QUINTO.- De las costas procesales Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

En cuanto a las de la primera instancia, se interesa por la apelante que al haberse estimado parcialmente la demanda, se debe dejar sin efecto la condena que contiene la sentencia de primera instancia.

La apelada señala que la estimación ha sido sustancial, pues se pedían 761#73 € y se han concedido 633#36 €, pero dado que ni siquiera se avino a la pretensión rebajada de la audiencia previa, y habiéndose estimado totalmente la petición principal (nulidad de la cláusula), debe mantenerse ese pronunciamiento.

La Sala considera que la estimación ha sido parcial, pues la cantidad finalmente correcta es inferior en más de un treinta y cuatro por ciento a la pretendida, aparte de que estamos ante una materia que presentaba dudas de derecho, con resoluciones contradictorias en los diversos tribunales, que sólo ahora, con las resoluciones del TS que vienen fijando criterios unificadores, quedan solventadas.

En consecuencia debe estimarse también este motivo del recurso.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel, en nombre y representación de Caixabank, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 663/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once Bis de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Giménez Campillo, en nombre y representación de Dª. Salvadora , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, fijando como la cantidad que la demanda ha de abonar a la actora la de quinientos euros con cuarenta y seis céntimos de euros (500#46 €), sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.