Sentencia CIVIL Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 337/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00434/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0010003
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001031 /2017
Recurrente: BBVA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Fermina , Silvio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 434/19
En PONTEVEDRA, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1031 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14
BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 337 /2019, en los que

aparece como parte apelante-demandada, BBVA SA , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ- MANGLANO, asistido por el Abogado D. PATRICIA NAVARRO
MONTES, y como parte apelada-demandantes, Fermina , Silvio , ambas representadas por el Procurador
de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 Bis de Vigo, con fecha 18 de enero de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales Dº Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dº Silvio y Dª Fermina , frente a la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por la procuradora de los tribunales Dª Lorena Martínez en sustitución de la procuradora de los tribunales Dª Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, y por ello: -DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula octava de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 3 de agosto de 2007 con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria novación y ampliación ante el Notario D. EDUARDO MÉNDEZ APENELA, con Nº de protocolo 4808, la cual se expulsa del contrato y se tiene por no puesta, con todos los efectos inherentes a esta declaración, manteniendo el contrato su vigencia sin la aplicación de la cláusula nula.

-CONDENO a la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar a la demandante, la cantidad de 138,22 €, más los intereses legales de esta cantidad generados desde la fecha de sus respectivos devengos hasta sentencia, generándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses del art. 576 LEC .

Sin pronunciamiento en costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandada, BBVA SA , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en este proceso acción de nulidad de diversas condiciones generales incorporadas a un contrato de compraventa con subrogación en un préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia declara la nulidad de la cláusula 8 relativa a los gastos repercutibles, entre ellos los relativos a gastos de Registro y de Notario, pero en cuanto a los efectos de la nulidad, en lo que ahora interesa, establece que los gastos de Notario corresponden al prestatario, y respecto de los gastos de Registro igualmente rechaza la devolución de lo abonado por el prestatario al considerar que no acredita o justifica el importe que reclama en concepto de aranceles del Registro.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante, interesando se imponga a la entidad demanda el pago de la mitad de los gastos de Notario, la totalidad de los gastos de Registro que se corresponden al negocio de préstamo con garantía hipotecaria, así como la imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO. - Como venimos señalando en nuestras últimas sentencias sobre esta materia, actualmente se ha unificado y clarificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la validez de estas cláusulas de gastos y los efectos de la declaración de nulidad de las mismas. Recientemente se han dictado varias sentencias. Entre ellas la STS de 21 de enero de 2019, nº 46/2019 , que establece lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'.

Añade la sentencia a continuación que: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

No existe duda que ante tal supuesto estamos en que se ha impuesto al consumidor, de forma indiscriminada y siempre en su perjuicio, la asunción de la totalidad de los gastos derivados de un negocio que es beneficioso para ambas partes. Por ello las cláusulas cuestionadas se han considerado abusivas correctamente, y debe establecerse cómo se distribuyen los gastos tras la declaración de nulidad.



TERCERO. - En cuanto a los efectos, los concretos gastos aquí examinados, registro de la propiedad y notaria, el Tribunal Supremo ha unificado criterios en sus sentencias nº 45, 46 y 47 del TS de fecha 23 de enero de 2019 , estableciendo el pago por mitad de los gastos de notaría y de gestoría, mientras que los gastos de registro de la propiedad deben atribuirse en su integridad a la entidad financiera al entender el alto Tribunal que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

La aplicación al supuesto que nos ocupa de esta doctrina jurisprudencial avoca a la estimación del recurso.

En cuanto a los gastos de Notaría, a excepción de los gatos derivados del contrato de compraventa en el que la entidad financiera no es parte, deben ser asumidos por mitad, por lo que la entidad financiera debe abonar la mitad de tales gastos, es decir, 170,15 euros de un total de 340,29 euros reclamados que se corresponden con los gastos de Notaría relativos al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, su subrogación y novación.

Por su parte, y siguiendo la Jurisprudencia del Alto Tribunal, los gastos de Registro corresponden íntegramente a la parte demandada. No puede admitirse que la factura del pago de los gastos de Registro sea confusa o no contemple de forma expresa la cantidad correspondiente pues, del examen de la misma, se desprende con facilidad el importe de los gastos correspondientes a las operaciones relativos al préstamo hipotecario y las correspondientes a la compraventa, lo que justifica que la parte actora reclame 231,94 euros, sobre un total de 655,95 euros.

No se produce ningún tipo de incongruencia en la decisión ni de extemporaneidad en la reclamación, cuando la parte actora reclama la totalidad de los gastos. Reclamación que cuantifica en la demanda de forma concreta y se remite a su apoyo documental que también aporta con la misma, concretamente factura de notaría y registro de la propiedad. Por lo tanto no existe óbice procesal alguno a la reducción de la cuantía dentro de los márgenes de lo interesado y en función de la prueba documental practicada. En lo que respecta a los gastos en cuestión objeto de esta alzada, la única discusión y oposición de la parte apelada es respecto de la cuantificación de los gastos de registro. Pero estos se deducen con claridad y sin problema alguno de la factura aportada como doc. 5 con la demanda, debiendo justamente limitarse a los derivados del contrato de préstamo y garantía hipotecaria, excluyendo la compraventa en la que la entidad financiera no es parte.

Cantidades que devengan intereses desde la fecha en que se llevó a cabo el pago por la parte demandante.

En este sentido señala la STS 19 de diciembre de 2018, nº 752/2018 : Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida ).



CUARTO. - Solicita la parte apelante la imposición de costas a la parte demandada al considerar que su demanda ha sido estimada íntegramente o sustancialmente.

No es correcta la interpretación que lleva a cabo sobre la estimación sustancial de la demanda, cuando los efectos de la declaración de nulidad integran la pretensión ejercitada y además es objeto del proceso, relevante no solo desde un aspecto cualitativo sino también cuantitativo. Y es precisamente sobre el efecto que la declaración de nulidad de estas cláusulas sobre lo que existe hoy jurisprudencia menor contradictoria, y han estado pendientes hasta fechas muy recientes, recursos de casación ante la Sala 1 del Tribunal Supremo a fin de unificar la jurisprudencia menor. Es por ello que, además de tratarse de una estimación parcial, pues no debe olvidarse que se desistió sobre la cantidad más relevante como era la relativa al impuesto de actos jurídicos documentados, y se ha concedido solamente la mitad de los gastos de Notaría, a excepción de los gastos de Registro, sobre esta cuestión debe considerarse que existen serias dudas de derecho que también justifican la no imposición de costas según lo dispuesto en el último inciso del art. 394.1 LEC .

Por todo ello, no ha lugar a especial imposición de costas tampoco en esta segunda instancia ( arts.

394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Fermina y DON Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 bis de Vigo, en fecha 18 de enero de 2019 en el juicio ordinario nº 1031/2017, revocando la misma en el único sentido de condenar a la demandada a abonar la mitad de los gastos de Notaría relativos al préstamo con garantía hipotecaria, 170,15 euros, y 231,94 euros de gastos de Registro relativos a dicha operación, cantidades que devengan el interés legal del dinero desde que se procedió a su abono por la parte demandante.

Todo ello, sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.