Sentencia CIVIL Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 35/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 35/19
SENTENCIA Nº 434/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER
SOLER, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Valencia, con el
nº 1320/2017, por Dª Milagros y D. Belarmino representados en esta alzada por el Procurador D. Javier
Hernández Berrocal y dirigidos por el Letrado D. Luis Tatay López contra BANCO SABADELL SA. representado
en esta alzada por el Procurador Dª Carmen Rueda Armengot y dirigido por el Letrado D. Ana Mª Martínez
Carrillo, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Valencia, en fecha 5/11/18, contiene el siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª Milagros y D.

Belarmino contra BANCO SABADELL SA, declarando ineficaces la órdenes de compra de las participaciones de Deuda Subordinada suscritas por Dª Milagros y D. Belarmino en fechas 7 de abril de 2.004 y 8 de julio del mismo año. Debiendo BANCO SABADELL SA reintegrar a la parte actora los 72.482,16€ recibidos con los intereses legales generados desde cada una de las entregas, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los dividendos percibidos junto con sus intereses. Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de septiembre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Milagros y D. Belarmino formularon demanda contra BANCO DE SABADELL S.A. en la que solicitaban que se dictara sentencia por la que: 1) Se declare la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada Banco Popular perpetua de fecha 7 de abril de 2004 (28 títulos) y de fecha 8 de julio de 2004 (40 títulos) y de los posibles contratos anexos -así como cualquier otro que pudiera existir- por falta de consentimiento y en su mérito condene a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 72.482,16 € correspondiente al importe nominal total de deuda subordinada adquirida por los actores más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de los respectivos contratos, y que si así lo estima el tribunal podrá ser minorada en los importes que en concepto de rendimientos anuales recibieron los actores de dicha inversión, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada. 2) Alternativamente, declarar la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada Banco Popular perpetua de fecha 7 de abril de 2004 de 28 títulos y de fecha 8 de julio de 2004 de 40 títulos y de los posibles contratos anexos -así como cualquier otro que pudiera existir- por existencia de vicios invalidantes en el consentimiento de los actores y en su mérito condene a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 72.482,16 € correspondiente al importe nominal total de deuda subordinada adquirida por los actores, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de los respectivos contratos, cantidad que si así lo estima el tribunal podrá ser minorada en los importes que en concepto de rendimientos anuales recibieron los demandantes dicha inversión, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada; 3) Subsidiariamente a lo anterior, condene a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 72.482,16 € más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra de deuda subordinada Banco Popular perpetua de fecha 7 de abril de 2004 de 28 títulos y de fecha 8 de julio de 2004 de 40 títulos y de los posibles contratos anexos, como consecuencia de la responsabilidad civil en que ha incurrido Banco de Sabadell S.A. por el incumplimiento de sus obligaciones legales inherentes a los meritados contratos de compra de obligaciones subordinadas. La indicada cantidad podrá ser minorada si cabe en la cantidad a que asciendan los intereses liquidados por la demandada a los actores, todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Emplazada la entidad demandada BANCO DE SABADELL S.A. contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de adverso, alegando falta de acción por extinción de la misma por confirmación o convalidación del contrato conforme a los arts. 1309 y siguientes del Código civil, caducidad de la acción, falta de legitimación pasiva de la demandada y en cuanto al fondo la inexistencia de error como vicio del consentimiento dado el perfil inversor de los demandantes, la no aplicación de la normativa MiFID, negando en cuanto a la acción de responsabilidad el incumplimiento de sus obligaciones legales, suplicando en definitiva la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda declarando ineficaces las referidas órdenes de compra de las participaciones de deuda subordinada condenando a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la suma de 72.482,16 € recibidos más el interés legal desde cada una de las entregas y la parte actora deberá hacer devolución de los dividendos percibidos junto con sus intereses con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia interpuso BANCO DE SABADELL S.A. recurso de apelación alegando en síntesis error en la apreciación de la prueba tanto respecto de la caducidad de la acción como de la falta de acción por convalidación del consentimiento; inexistencia de error como vicio del consentimiento a la vista del perfil inversor de los demandantes; y finalmente, la prescripción de la acción de responsabilidad conforme al art.

645 Cdeco, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte actora. Conferido traslado los demandantes se opusieron al recurso en todos sus extremos solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la contraparte.



SEGUNDO.- En lo referente al recurso de apelación, conviene señalar, como ha reiterado esta Sala, que dicho medio de impugnación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011 (nº de recurso 1272/2007) y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18-5-1990, 4-5-1993, 9-10-1996, 7-10-1997, 29-7-1998, 24-7-2001, 20-11-2002, 23-3-2006 y 5-12-2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/02 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-1998 , 19-10-1999, 3-2-2000, 23-3-2000, 28-3- 2000, 30-3-2000, 9-6-2000, 21-7-2000, 2-11-2001, 23-11-2001, 30-4-2002, 20-12-02, 24-2-2003, 2-10-03, 9-2-2004, 3-3-2004 y 27-6-2006).

Por otro lado el TS permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS.T.S. de 16-10-1992, 5-11-1992, 19-4-1993, 5-10-1998, 30-3-1999 y 19-10-1999), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.



TERCERO.- Con carácter previo a entrar en el examen de los distintos motivos del recurso, cabe señalar que según la STS nº 614/2016 de 7 de octubre que se remite a la STS nº102/2016, de 25 de febrero, en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. 2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

En el presente caso las dos adquisiciones de deuda subordinada se realizaron en los meses de abril y julio de 2004 por lo que la normativa normativa MiFID no estaba en vigor en nuestro país siendo aplicables las normas pre-MiFID antes señaladas.



CUARTO.- Los motivos en los que se articula el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada frente a la sentencia estimatoria de la pretensión anulatoria formulada por los actores son los siguientes: error en la valoración de la prueba tanto respecto de la caducidad de la acción como de la falta de acción por convalidación del consentimiento; inexistencia de error como vicio del consentimiento a la vista del perfil inversor de los demandantes; y finalmente, la prescripción de la acción de responsabilidad contra la CAM del art. 645 Cdeco.

Procede analizar cada uno de dichos motivos con la debida separación para una adecuada claridad expositiva: 1) Respecto de la caducidad de la acción.- Señala al respecto la STS nº 44/2018 de 31 de enero: 'Esta cuestión, que ciertamente era controvertida, ha sido resuelta por esta sala en un sentido distinto al seguido por la sentencia recurrida y acorde con lo postulado en el recurso. En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronuncio sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC. Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio, por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[I]a acción de nulidad sólo durara cuatro años. Este tiempo empezara a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC . '(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido ratificada en otras sentencias del TS, en particular cabe citar entre las más recientes la STS nº 89/2018 de 19 de febrero (Pleno), la STS nº 312/2018 de 25 de mayo, y las SSTS nº 204/2019 de 4 de abril, nº 409/2019 de 9 de julio y nº421/2019 de 16 de julio.

De acuerdo con esta doctrina, en el presente caso el comienzo del plazo del ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la entidad recurrente, desde que se adquirieron las aportaciones financieras subordinadas por la ejecución de las órdenes de compra de 7 de abril y 8 de julio de 2004, sino desde que las demandantes conocieron la circunstancia sobre la que versa el error vicio que se invoca como motivo de anulación. En este caso, desde que la entidad emisora BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. quedó intervenida por el FROB en fecha 7 de junio de 2017 perdiendo los inversores el capital invertido, momento en que pudieron hacerse cargo de cuál era la verdadera situación de los instrumentos financieros en los que habían invertido sus ahorros, frente a lo que reaccionaron con prontitud, siendo presentada la demanda tan sólo unos meses después, el 23 de noviembre de 2017. A estos efectos es irrelevante la alegación que formula la entidad demandada en el sentido que se ofreció a los demandantes la recompra o canje en 2012, por lo que eran desde entonces conocedores de la situación, pues se desconoce en qué términos se hizo la oferta ni si fueron informados exhaustivamente de los riesgos del producto en ese momento, lo cierto es que rechazaron la oferta porque implicaba una importante pérdida económica pero desde luego es evidente que si la rechazaron no imaginaban que iban a perder el capital invertido. En suma, al tiempo de la presentación de la demanda el plazo de caducidad no había transcurrido y en este punto la sentencia realiza una interpretación correcta de la doctrina jurisprudencial aplicable y no incurre en error alguno.

2) Respecto de la convalidación del negocio jurídico.- En segundo término alega la entidad recurrente que la acción de nulidad se habría extinguido al haber quedado convalidado el negocio jurídico conforme a los arts.

1309 a 1312 CCc desde el momento en que los demandados recibían puntual información sobre los valores y tuvieron constancia de la pérdida de capital aun cuando siguió percibiendo cupones sin formular queja o reclamación, lo que equivaldría a una confirmación tácita. El asunto relativo a la convalidación de la nulidad de los productos financieros complejos también ha sido abordada por el Tribunal Supremo con una abundante casuística y así por ejemplo puede citarse la misma STS nº 44/2018 de 31 de enero que señala que 'ni el haber recibido parte de los rendimientos del producto (cupones), ni el no haber presentado con carácter previo reclamación o queja, constituyen actos que puedan ser susceptibles de calificarse de confirmatorio del contrato nulo llevado a cabo (entre otras, STS 691/2016, de 23 de noviembre )'. O la más reciente STS nº 271/2019 de 17 de mayo que a propósito también de una acción de nulidad de un negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas como el que nos ocupa señala: 'Asimismo, tampoco cabe considerar que la percepción de intereses o rendimientos por parte del inversor suponga la confirmación de los contratos viciados ( SSTS 19/2016, de 3 de febrero ; 503/2016, de 19 de julio ; 691/2016, de 23 de noviembre ; y 600/2018, de 31 de octubre , entre otras muchas), ni vaya contra los actos propios del demandante. Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. También en este punto la sentencia se ajusta escrupulosamente a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso y debe ser confirmada.

3) Respecto del error en el consentimiento y el perfil de los contratantes demandantes.- Se trata sin duda de la cuestión nuclear del presente recurso. La entidad demandada apelante afirma que los actores no presentan un perfil conservador como pretenden sino inversor y niega que hayan incurrido en error invalidante del consentimiento. Señala al respecto que los demandantes habían sido titulares de fondos de inversión no garantizados, acciones y participaciones preferentes de varias entidades (CAM, Banco Popular, Deutche Bank, France Telecom). Al respecto cabe señalar que la prueba practicada acredita que los actores adquirían los productos financieros siempre bajo el asesoramiento y recomendación de la entidad bancaria y en concreto del empleado D. Eliseo al que conocían como 'D. Eliseo ', que reconoció en juicio que les ofreció este producto financiero al estudiar alternativas al vencimiento de diversos productos 'a plazo fijo', añadió que hasta la fecha tenían acciones pero no otros productos complejos o 'arriesgados', que consideraba que no tenían un perfil conservador porque Dª. Milagros era exigente con los tipos y estaba dispuesta a obtener algo más de rentabilidad asumiendo 'algo de riesgo', que le explicó que el principal riesgo del producto era la 'quiebra de la entidad' y que en caso de querer disponer del mismo se vendería en el mercado y que no le entregó documentación alguna más allá de la orden de compra, un 'folio solamente', añadiendo que creía que entendió los riesgos del producto, todo lo cual, declaración que unida a la inexistencia absoluta de documentación sobre la información dada, lleva a la inexorable conclusión de que el asesoramiento fue manifiestamente deficiente por no decir inexistente; por otro lado, como señala la STS nº 714/2016 de 7 de octubre 'respecto a la celebración sucesiva de varios contratos, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si como sucede en el caso, en las suscripciones previas del mismo producto, tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2016, de 25 de febrero ). Las sucesivas contrataciones del mismo producto de inversión, sin que en ninguna de ellas se cumpliera el estándar mínimo de asesoramiento de información legalmente exigible solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes'. En el mismo sentido respecto de la irrelevancia de que el cliente haya invertido previamente en productos financieros complejos cabe citar las SSTS nº 210/2019 de 5 de abril y 421/2019 de 16 de julio.

Como señala la reciente STS nº 421/2019 de 16 de julio, las obligaciones de información de las entidades financieras se recogen en sucesivas normas que han ido evolucionando con el tiempo y que son: La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Ahora bien, a lo sumo, la reforma operada para la introducción en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos analizados, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Y en cuanto al incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error como vicio del consentimiento, son ya numerosas las sentencias del TS que conforman una jurisprudencia reiterada y constante que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos, puede provocar su nulidad. Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre: 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'.

En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia -estimándose correcta la valoración probatoria realizada- no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos.

Es evidente que los demandantes carecían de conocimientos financieros siendo el actor taxista y su esposa ama de casa, por lo que sus conocimientos estaban muy alejados del perfil de un inversor experto, y no existe ni un solo documento en autos que acredite el asesoramiento e información que supuestamente recibieron - o debieron recibir- de la entidad financiera, a la que incumbe la prueba de acreditar dicha información según reiterada jurisprudencia. Antes al contrario los dos únicos documentos de que se dispone son las dos órdenes de compra de valores, extraordinariamente lacónicas y en las que no se contempla siquiera información ni advertencia alguna sobre el riesgo del producto financiero complejo que adquirían los demandantes, documentos que se limitan a reseñar los datos de cada una de las dos operaciones (documentos nº 2 y 3 de fecha 7 de abril y 8 de julio de 2004). Todo ello contrasta con el perfil claramente conservador de los actores ya que como declaró el empleado del banco que les asesoraba eran muy exigentes con los intereses.

Por otro lado de sus declaraciones y de la del referido empleado se evidencia que siempre actuaron bajo las indicaciones y siguiendo las recomendaciones de los empleados de la entidad, creyendo que adquirían productos seguros, 'a plazo fijo', con riesgo bajo o nulo, sin que el hecho de haber adquirido anteriormente otros productos financieros complejos sea relevante a tal efecto como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia según lo ya expuesto, máxime cuando se desconoce el grado de información que recibieron al adquirirlos ni si eran conscientes del riesgo que comportaban, o por el contrario también fueron adquiridos bajo una deficiente información, de hecho afirmaron que no fueron nunca conscientes de haber adquirido 'preferentes' y pensaban que lo que adquirían era un producto 'a plazo fijo' pero podían disponer del dinero cuando quisieran.

En suma, era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad no se aseguró de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Como señalan las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios o presuponer que la tiene por la adquisición previa de otros productos de riesgo en condiciones de información desconocidas.

La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio del consentimiento, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, como ha señalado la jurisprudencia reiteradamente, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error no le es excusable al cliente.

Por tanto, y en resumen, también en este concreto punto la valoración de los hechos y la argumentación jurídica de la sentencia es correcta, por lo que debe desestimarse el recurso en este extremo.

4) Respecto de la prescripción de la acción.- Se trata de una cuestión nueva no planteada en el escrito de contestación a la demanda, lo que supone una clara vulneración de la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia, que es un principio fundamental del recurso de apelación recogido en el art. 456.1º LEC. A su vez, como esta Sala viene afirmando reiteradamente ( sentencias de esta Sala nº 718/2014 de 18 de diciembre y nº 522/2018 de 14 de noviembre entre otras muchas) esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Pues bien esta puntualización resulta obligada en cuanto que se ha de tener presente que el demandado cuando contestó a la demanda no referencia alguna a la existencia de cláusulas limitativas de derechos y la necesidad de firma expresa, por lo que ahora no puede aprovecharse, de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, y en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-1978, 29-3-1980, 3- 4-1987, 6-3-1990, 10-11-1990, 20-12-1994, 25-2-1995 y 8-5-2001, entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda o en la contestación, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara su inidoneidad para ser tratadas en la alzada ( SS. del T.S. de 28-3-2000, 19-4-2000, 10-6- 2000, 4-12-2000, 12-2-2001, 30-3-2001, 31-5-2001, 22-10-2002, 29-11-2002, 26-2-2003, 31-5-2003, 25-6-2003, 26-7-2003, 12-12-2003, 31-12-2003 y 19-2-2004, entre otras muchas) y esta circunstancia es plenamente aplicable en el presente recurso, cuya argumentación respecto de la prescripción amparada en el art. 945 Cdeco resulta por entero novedosa, o lo que es igual, procesalmente inaceptable por extemporánea, sobre todo teniendo en cuenta que sólo cabe apreciar dicho instituto a instancia de parte.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO DE SABADELL S.A.

contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1320/15, que confirmo en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009 ) Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.