Sentencia CIVIL Nº 434/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 110/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00434/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento modificación de medidas 115/20

Juzgado de Violencia contra la mujer número 2 de Palma

Rollo de Sala nº. 110/22

S E N T E N C I A nº 434/2022

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Magistrados:

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Doña María Palos Hidalgo

En Palma, a 15 de septiembre de 2022

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 2 de Palma, en procedimiento de modificación de medidas, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como apelante y demandante Benito y como demandada apelada Sabina y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de Violencia sobre la mujer se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021, en cuyo fallo dispuso estimar en parte la demanda de modificación de medidas formulada por el actor contra la demandada y en su virtud se dispuso modificar respecto de la sentencia dictada en fecha únicamente la pensión de alimentos a favor del hijo menor fijándola en 200 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC. Se determinar, asimismo, que los viajes fuera de España del menor Cesareo deberán ser objeto de autorización por ambos progenitores o en su defecto de la pertinente autorización judicial.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de la representación procesal de la demandante Benito, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo la parte demandada y el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta en fecha 10 de febrero de 2022, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

I./ Se combate desde el recurso la sentencia de primer grado que desestima parcialmente la demanda, dirigida a modificar las medidas definitivas dispuestas en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, en lo relativo al sistema de guardia y custodia, así como para el caso de que se deniegue dicha modificación a que se amplie el régimen de visitas y se rebaje la pensión de alimentos a cargo del padre, de 200 euros que establece la recurrida, a la suma de 100 euros que demanda el padre recurrente Benito.

La parte apelante formula un primer motivo dirigido a invocar la infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión que le lleva a solicitar la nulidad de la sentencia y de lo actuado debiendo reponer las actuaciones al momento en que el juez a quo admitió la prueba pericial aportada por la parte demandada con ocasión de un escrito posterior a la contestación a la demanda, en el que alegaba hechos nuevos generadores de una denuncia penal que han sido sobreseídos.

En dicho motivo la parte apelante invoca la infracción del artículo 11 de la LOPJ y de los artículos 336 y 337 de la LEC .

El planteamiento que hace la parte apelante y que le lleva a solicitar la nulidad de actuaciones para que se retrotraigan va dirigido a cuestionar la decisión del juez a quo que le llevó a admitir un informe pericial que presentó la parte apelada y una ampliación de los hechos en un escrito posterior a la contestación a la demanda, referidos a una denuncia penal que interpuso contra el apelante por actos de violencia de género, y a raíz de los cuales la demandada dice le produjo una situación de ansiedad que le llevó a la baja laboral. A juicio de la parte apelante el juez no debió de haber admitido dicho informe ya que se hubo de haber presentado con la contestación a la demanda y tampoco los hechos nuevos. Critica que en ese informe se viertan valoraciones subjetivas en relación a la persona del recurrente y se da crédito a manifestaciones de la demandada en relación a la ansiedad que le generó el recurrente, sin que el perito hubiera explorado ni examinado al Sr. Benito.

El motivo carece de cualquier fundamento. Para empezar, el juez a quo ya resolvió la cuestión por vía de auto, a cuyo contenido y razonamiento nos remitidos y damos aquí y ahora por reproducidos, en punto a que en el ámbito del proceso de familia rigen otros principios en relación a las alegaciones y prueba, debiendo de decidirse estos procedimientos con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos, de otra manera en el procedimiento ( art. 752 de la LEC ). Tal que así, la propia parte apelante presentó una ampliación de su demanda con documentos nuevos y también se le dio la oportunidad de formular alegaciones en relación al escrito presentado por la parte apelada e informe pericial.

La parte apelante alega que dicho informe se realizó con infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ , mas no explica qué derecho fundamental se hubo conculcado, a salvo de que critica la operativa del perito y más aún, sobre todo, no indica que indefensión le ha producido la admisión de un informe pericial aportado junto a un escrito alegando hechos nuevos referidos a una denuncia penal de la demandada contra el recurrente por presuntas conductas de vejaciones o de amenazas supuestamente sucedidas, pues, finalmente, dicho informe ni tan siquiera ha sido objeto de valoración ni comentario alguno por el juez a quo en la sentencia, como tampoco ha sido considerado por el equipo psicosocial al emitir su parecer pericial, dictamen este último que solicitó la parte recurrente, de modo que no se entiende que ahora demanda la nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones.

Cumple significar que la propia parte apelada hizo manifestaciones en relación a que no era preciso someter a contradicción el contenido del precitado informe de parte aportado con su escrito de hechos nuevos y bastaba, dijo, con que se diera traslado del informe al equipo psicosocial con el objeto de que lo pudiera tener en cuenta. Y en el informe que elaboró dicho equipo y que la propia parte apelante lo solicitó como prueba, ninguna referencia ni valoración se hace del mentado informe pericial aportado por la parte apelada después de contestada la demanda, de modo que ningún sentido tiene la pretensión de nulidad que invoca la parte actora.

Se entiende que la parte apelante cuestiones dicho informe por haber sido realizado a instancias de la demanda para presentar en el procedimiento y en el que se vierten consideraciones subjetivas sobre el apelante y su personalidad agresiva y violenta, sin que éste hubiera sido entrevistado por el perito. Nos movemos, pues, en sede de valoración probatoria y de la eficacia o valor de prueba que cabe otorgar a dicho informe, más no que se hubiera realizado conculcando derecho fundamental alguno.

Además, el informe finalmente quedó relegado a una prueba documental que no ha sido valorada.

El motivo, por tanto, no puede tener favorable acogida.

II./ Si se examina el informe pericial emitido por el equipo psicosocial completado con las manifestaciones realizadas por los peritos judiciales en el acto del plenario, a presencia judicial y de las partes personada, apreciamos que en el mismo no se vertieron afirmaciones negativas en lo relativo a la capacidad parental del actor, ni a sus habilitades para la custodia de su hijo, ni tampoco que se trate de un mal padre o que su comportamiento perjudique al menor, sino que los peritos explicaron que no apreciaban positivo para el menor, en este momento, que se produjera un cambio de custodia de exclusiva de la madre a compartida y simplemente porque a su juicio en atención a que la relación existente entre ambos progenitores era altamente conflictiva y muy tóxica, veían inviable que pudiera funcionar y operase una custodia compartida, aclarando a preguntas del Ministerio Fiscal que esa conflictividad estaba afectando negativamente al desarrollo de la personalidad del niño, pues ambos progenitores hablaban mal el uno del otro al niño. De ello se colige que no estamos ante una conflictividad normal y propia de un proceso de separación o de litigio por la custodia, sino de un problema de relación más grave y con efectos perjudiciales para el menor.

Por tal motivo, según explicaron ambos peritos, se hacía preciso que ambos progenitores participasen en un programa de coparentalidad positiva, al objeto de mejorar esa relación, de modo que, si esto se producía y los padres cooperaban, activa y eficazmente y daba resultados positivos se podría progresar a un sistema de custodia compartida.

Fue la propia letrada de la parte recurrente la que insistió y repreguntó sobre esa posibilidad y se dio por satisfecha con la respuesta ofrecida por los peritos en el acto del juicio oral, dando a entender que se mostraba conforme con ella y la aceptaba. De hecho, al finalizar la exposición de los peritos este parece fue el sentir de todos los presentes e incluso de la propia parte recurrente, sin que se comprenda, en verdad, que ahora insista en su recurso sobre la inhabilidad de la madre para ejercer la custodia del hijo fundamentada y apoyada sobre la conducta negligente de la madre al permitir que el hijo participe en un videojuego bélico inadecuado y perjudicial denominado Fornite, con participación de distintos jugadores generalmente mayores de edad, actividad que la madre reconoce, pero como algo esporádico y en modo alguno continuado ni con la extensión temporal que refiere la parte apelante.

Los peritos fueron interrogados sobre dicho juego y sus efectos perjudiciales para el niño en relación a las preguntas que le hubo formulado la parte apelante. El juez permitió el interrogatorio, pero lo limitó, ya que la parte recurrente pretendía introducir cuestiones no acreditadas en relación al tiempo y días que el menor dedicaba a jugar a ese juego. Los peritos no pudieron dar respuesta a esta cuestión, pero sin dijeron que no apreciaron en el menor indicadores de negligencia materna porque la demandada hubiera autorizado al menor el uso de ese juego, ni afectación alguna en el menor ni en sus estudios, con lo que no dieron trascendencia a esta cuestión, llamando la atención que la parte actora en su demanda no aludiera a ella, de lo que se deduce que no estamos ante una conducta generalizada como se pretende por la parte apelante, sino a otras actitudes de la madre con el objeto de acreditar que la demandada impedía al actor ejercer la patria potestad del menor al no dejarle intervenir en sus cuestiones académicas o trabajos, ni le informaba de sus problemas de salud o de viajes, pero que ahora ha dejado al margen y realmente no puede tener demasiada trascendencia que la madre permita que el hijo utilice la PlayStation para jugar al fornite, desde el momento en que el demandante solicita como pretensión principal la custodia compartida del menor, siendo que lo lógico y razonable sería que si la madre, en verdad, desplegase una conducta negligente y perjudicial para el desarrollo del menor, que solicitase una custodia exclusiva como pretensión principal, pero como decimos lo que pide es una custodia compartida; y bien parece que lo hace con el objeto de no hacer frente al pago de pensión alguna, pues desde que se estableció la pensión a cargo del recurrente en el 2016, este no ha hecho frente a la misma, al menos de modo voluntario, tal que así, ha sido condenado por delito de impago de pensión y juzgado nuevamente por ello, aunque absuelto en esta segunda ocasión.

Como decimos el equipo psicosocial se mostró contrario a un cambio de custodia en razón a la conflictividad que impera en los litigantes y por la necesidad de que ambos mejoren las habilidades de comunicación, negociación y resolución de conflictos. La conflictividad no solo se justifica en razón a la actitud que permanente contienda y ataque que mantienen ambos progenitores y que le traslada al menor, sino porque el actor ha venido incumpliendo reiterada y renuentemente sus obligaciones de pago de alimentos, hasta el punto de haber sido condenado por ello y porque su alegada insuficiencia de recursos y medios de vida: arrienda dos dependencias de su vivienda, lo que reconoce le priva de intimidad, obligaría a su hijo a tener que convivir en la casa con personas extrañas cada día. Además de que el recurrente ha pretendido formular una demanda para impugnar su propia paternidad.

Claramente si alguno de los progenitores ha venido incumpliendo las obligaciones y deberes dimanantes de la patria potestad ha sido el recurrente al desatender desde el año 2016 sus obligaciones de proporcionar alimentos a su hijo. Y llama la atención que si no tiene ingresos suficientes para él mismo - dijo que en el año 2021 percibió poco más de 2.000 euros por rendimientos de alquileres - quiera hacerse cargo de la custodia exclusiva de su hijo, tanto de forma compartida y principalmente en exclusiva.

SEGUNDO.- En su segundo motivo la parte apelante se queja del error en que habría incurrido el juez a quo al no haber modificado el sistema de custodia de exclusiva de la madre al de compartida de ambos progenitores o subsidiariamente de exclusiva a favor del padre.

Esta Sección de familia, en coincidencia con la línea jurisprudencial que sigue al respecto el TS (sentencias de 18 y 24 de abril de 2018 ), no ha negado que pueda acordarse la modificación del sistema de guardia y custodia de compartida a exclusiva o viceversa, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre y cuando que opere por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor y de su beneficio, que no tiene por qué coincidir con sus deseos.

También que TS, en lo que aquí interesa -sentencia ya citada 29 de abril de 2013 -, ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, a la hora de tomar una decisión sobre el sistema de custodia.

La custodia compartida, como modelo de organización familiar basado en la corresponsabilidad parental y en la distribución equitativa y paritaria de funciones, tareas y tiempos de permanencia y estancia de los hijos con sus progenitores, ha de ser contemplada como sistema normal y no excepcional, e incluso deseable, y debe ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés del menor, cuando concurran los presupuestos legales y las condiciones adecuadas, y no medien factores o circunstancias que se opongan a la misma, tales como, por ejemplo, cuando entre ambos progenitores existe una elevada conflictividad, superior a la que sería tolerable y normal, que impide el desarrollo de la custodia compartida y afecta negativamente en el desarrollo del menor.

En el sentido indicado se dice en la sentencia del TS 51/2016, de 11 de febrero :

'[... ] la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Pues bien, en el supuesto presente la parte actora no ha acreditado, debiendo hacerlo, que la convicción judicial que expresa la recurrida, en punto a considerar que no beneficia al menor el cambio de custodia pretendido sea erróneo, pues el juzgador para adoptar dicha decisión y mantener el sistema de custodia, ha tenido en cuenta las conclusiones del informe pericial que, no obstante no apreciaron indicaron negativos en el recurrente para ejercer la guarda del menor ni inhabilidades parentales, como tampoco en su madre, señalando que el menor necesita a sus padres y quiere estar con ellos, sin embargo, sí que desaconsejaron modificar el sistema de custodia de exclusiva a compartida. Y, si bien no puede ser argumento para no evolucionar a dicho sistema el que el menor se encuentra bien como está, ya que no cabe petrificar el sistema de custodia exclusiva y el sistema idóneo siempre que se pueda es el de la compartida, sí que explicaron que no lo venía viable ni factible debido a la alta tensión y conflictividad que existe entre la pareja y que mientras esto no varie y los padres acudan a un programa de coparentalidad positiva que fomente sus habilidades de comunicación y resolución de conflictos, es por lo que procede mantener la custodia materna al ser el sistema actual y no apreciar indicadores de negligencia ni de falta de aptitudes parentales en la madre, ya que existe actualmente un mayor apego con el menor, derivada de la convivencia diaria con este.

El recurrente en su recurso no combate las conclusiones periciales. Simplemente insiste en que la inhabilidad de la madre para que ejercer la custodia exclusiva del hijo porque le permite jugar al video juego Fornite, lo que no deja de ser llamativo, pues si en verdad la madre fuera negligente e irresponsable no se entiende que solicite una custodia compartida como pretensión principal y subsidiariamente demanda la custodia exclusiva, más ya hemos dicho que los peritos no apreciaron negligencia en la madre porque permita al menor jugar a un juego impropio de su edad, ya que no apreciaron en el menor indicador negativo alguno en su desarrollo, ni tampoco en su rendimiento académico, ni en su forma de comportarse, ni tampoco en el padre, pero si hicieron pivotar su decisión contraria a la modificación del sistema de custodia en que la conflictividad que existe entre ambos litigantes no permite, ni hace factible, modificar el sistema de custodia, lo que no impide que si la relación mejora y ambos colaboran sometiéndose a un programa de coparentalidad positiva, en un futuro, quepa evolucionar a un sistema de custodia compartida.

La conflictividad entre los progenitores cuando inciden negativamente en el desarrollo del menor, pues toda decisión sobe su custodia ha de fundamentarse en su beneficio y en la formación de su personalidad, es un factor que la jurisprudencia considera que ha de tenerse en cuenta para no aplicar el sistema de custodia compartida y esto es lo que hace la sentencia apelada al desestimar la demanda en este punto, sin que se constante razones para modificar el criterio que contiene la recurrida, al venir apoyado y fundamentado en las conclusiones del equipo psicosocial y en amparar el interés del menor.

La conflictividad entre los litigantes viene abonada y agravada por la existencia de condenas sobre el recurrente por violencia de género y abandono de familia al no haber cumplido con su deber de abono de alimentos al hijo, no obstante tener capacidad económica y aunque en un segundo procedimiento ha sido absuelto, lo cierto es que el apelante lleva sin abonar ningún tipo de pensión o cantidad por alimentos a su hijo desde el año 2016, además de que cuestiona incluso ser su padre y a tal efecto ha intentado solicitar un abogado de oficio para impugnar la filiación, si bien el Letrado no ha considerado viable dicha acción.

El mantenimiento de la custodia no solo debe ser justificado en las conclusiones periciales referidas a que la conflictividad existente entre los progenitores del menor hace inviable una modificación a custodia compartida, mientras los padres no mejoren su relación con efectos desfavorables en la relación con el niño, sino en su actitud incumplidora del padre respecto de sus obligaciones alimenticias, ya que lleva desde el año 2016 sin abonar pensión ninguna, hasta el punto de haber sido condenado por impago de pensiones, así como porque el mismo reconoce que si el menor vive con él debería de compartir la vivienda con las personas que la ocupan en régimen de alquiler diario, ya que el recurrente arrienda espacios de su chalet como medio de vida. Y se da la circunstancia de que el recurrente ha expresado tener serias dudas acerca de su paternidad y por tal motivo ha intentado promover una demanda de declaración/impugnación de la paternidad si bien dicha pretensión ha sido considerada por el Letrado de oficio como insostenible por no ser competente la jurisdicción española para tal impugnación y aunque lo fuera la acción habría caducado, todo lo cual, como es lógico, no favorece la relación entre los progenitores y pone en duda su capacidad para asumir una custodia compartida y especialmente exclusiva que el mismo apelante pone en duda y bien parece que ello podría influir en su contumaz negativa a hacerse cargo del pago de las pensiones de alimentos, pues de otro modo no se entiende que no asuma el pago de la pensión alimenticia, siquiera con entregas parciales o a cuenta.

TERCERO. /Asiste, sin embargo, la razón a la parte apelante cuando solicita que se amplíen las comunicaciones y visitas con el menor, pues este aspecto sí que fue recomendado por los peritos al ver posible que se ampliase algún día más de pernocta el padre.

A este respecto esta Sala conviene que en aquellas semanas que al padre no le corresponda tener al menor consigo en los fines de semana, pueda tener al menor los lunes y miércoles con pernocta - a no ser que las partes convenga que los martes y jueves - desde que el menor salga del colegio debiendo de retornarlo al siguiente día al centro al inicio de las clases, a no ser que se trate de día no lectivo, en cuyo caso habrá de reintegrarlo al domicilio de la madre.

De igual modo en los fines de semana que le corresponda al padre el menor la duración se extenderá desde la tarde del viernes hasta la mañana del domingo que el padre habrá de reintegrar al menor al centro escolar. En caso de periodos no lectivos la recogida y entrega se verificará en el domicilio de la madre, a falta de acuerdo, a las 17 horas de la tarde del viernes y a las 10 horas de la mañana del lunes

CUARTO./Finalmente no apreciamos razones para modificar el importe de la pensión alimenticia que establece la recurrida a cargo del demandado que se ha situado próxima al mínimo vital desde el momento en que no se ha modificado el sistema de custodia y porque su situación económica es la misma e idéntica que la que se tuvo en cuenta cuando en la sentencia de fecha se fijó a su cargo una pensión de 350 euros mensuales, si bien el juez ha reducido su importe a 200 euros, al tener en cuenta la mejor situación económica de la demandada.

No resulta creíble que ofreciendo en arrendamiento dos dependencias de su chalet solo haya obtenido ingresos por valor de 2.200 euros. Es posible que fuera esa cantidad la que el recurrente hubo declarado oficialmente a hacienda, pero no se acepta que obtenga tales limitados ingresos porque en tal caso no se sostiene que solicite hacerse cargo de la custodia del hijo ya que, aunque viviera con él, ello no impide que tenga que hacer frente a sus necesidades alimenticias, aunque sea in natura. Menos aún se entiende que tampoco haya pedido que a la madre se le impusiera una pensión en caso de que se accediera a la custodia compartida.

El recurrente además de ser propietario de un chalet en una zona exclusiva y de alto nivel de DIRECCION000 que explota en régimen de arriendo de habitaciones, no lo olvidemos se halla en edad laboral, se trata de una persona con formación y experiencia como ingeniero que ha trabajado en la explotación de petróleo, que si bien presenta problemas físicos no dispone de incapacidad declarada y que podría desempeñar trabajos sedentarios que no le supusieran esfuerzos físicos, pero que no quiere buscar empleo. Prueba de que percibe ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades. Con todo, la pensión de alimentos se ha visto reducida y fijada próxima en el mínimo vital, debiendo de recordar que el hacer frente a una pensión alimenticia a favor de los hijos, especialmente cuando son menores de edad, se trata de un deber insoslayable y que rige aún en situaciones de falta de recursos del progenitor no custodio, con la excepción de que en situaciones de pobreza extrema dicha obligación pueda suspenderse durante un tiempo, si bien cualquier indicador de capacidad económica obliga al juez a fijar una pensión mínima que se suele situar entre los 150 y 180 euros.

La sentencia del TS de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 , que fija la doctrina en la materia, contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. » Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal - la de fijar un mínimo vital -, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.»

La sentencia apelada al fijar la pensión de alimentos próxima al mínimo vital, pero por encima del mismo, ha respetado la anterior doctrina, pues los alimentos afectan a un hijo menor y existe respecto del padre justificada una presunción de capacidad económica derivada, tanto porque dispone de una chalet en propiedad que explota en régimen de alquiler turístico, como porque se halla en edad laboral, dispone de formación y no es demandante de empleo, pues aunque tiene limitaciones físicas ello no le impide desarrollar trabajos sedentarios e intelectuales, la cual ya en su momento justificó su condena penal, pues el recurrente no hizo frente al pago de la pensión ni siquiera en la cantidad que el mismo estaba dispuesta a hacer efectiva y durante un tiempo muy prolongado, más de tres años, de lo que se dedujo que la falta de pago de esa mínima suma hacía dolosa su actitud, la cual persiste a día de hoy, a pesar de que en un segundo juicio ha resultado absuelto con base a no estimar acreditada, esta vez, la presencia del dolo, sin que la Audiencia pudiera modificar dicha percepción por tratarse de una sentencia absolutoria.

El motivo se desestima.

QUINTO. -No procede hacer declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Benito, contra la sentencia de fecha de 11 de noviembre de 2021, dictada por el juzgado de Violencia sobre la mujer número 2 de Palma, SE REVOCA la misma en parte en el sentido de modificar el sistema de visitas y comunicaciones del padre con su hijo menor Cesareo, de tal modo que las estancias en los fines de semana alternos se extenderán desde la tarde del viernes a la salida del colegio y hasta el lunes a la mañana que el padre deberá de reintegrar al menor al centro. En caso periodos no lectivos la recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio de la madre la tarde del viernes y la mañana del lunes debiendo de convenir los padres el horario y a falta de acuerdo la recogida se hará a las 17 horas y la entrega el lunes a las 10 horas.

En las semanas a las que el padre no le corresponda tener al hijo en su compañía durante los fines de semana, podrá tenerlo dos días entre semana con pernocta desde la salida del colegio y habrá de retornarlo al siguiente día al centro escolar. En días no lectivos la recogida y entrega se verificará en el domicilio de la madre, salvo que los padres convinieran que fuera en el domicilio paterno. Los días de pernocta serán lunes y miércoles, a no ser que los padres acuerden martes y jueves, manteniendo en lo demás la sentencia apelada, todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber:

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACI ON. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.