Sentencia CIVIL Nº 434/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 431/2020 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0829842120178154572

Recurso de apelación 431/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 643/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012043120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012043120

Parte recurrente/Solicitante: Maite

Procurador/a: Elisabet Jorquera Mestres

Abogado/a: MONTSERRAT ARUMÍ RICART

Parte recurrida: Pra Iberia S.L.U.

Procurador/a: Sara Albero Iniesta

Abogado/a: Maria Rico Del Valle

SENTENCIA N.º 434/2022

Magistrados:

Ramón Vidal Carou

Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo

Cristina Daroca Haller

Barcelona, 6 de octubre de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario núm. 643/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera instancia Núm. 3 de Vic a instancias de PRA IBERIA SLU representado por la procuradora Sara Albero Iniesta contra GUIX HOSTALETS SL, contra Gumersindo declarados en rebeldía y contra Maite, representada ésta última por la procuradora Elisabet Jorquera Mestres los cuales penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Maite contra la Sentencia dictada el día 13 de febrero de 2019 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil PRA IBERIA SLU representado por la procuradora Dª Ana María Del Olmo Gómez, contra la entidad GUIX HOSTALETS SL y D. Gumersindo, ambos en rebeldía procesal, y Dª Maite, representada por la procuradora Dª Elisabeth Jorquera Mestres y, en consecuencia:

1. Condenar a la prestataria GUIX HOSTALETS SL al abono de 15.039,47 € al demandante, así como a los fiadores D. Gumersindo y Dª Maite a la satisfacción de dicho importe, en caso de incumplimiento de la mercantil referida, debiendo de responder cada uno de ambos de la mitad del montante adeudado. Además cada uno de los condenados habrá que abonar los intereses establecidos en el fundamento cuarto en la proporción equivalente a la parte de la deuda a la que han sido condenados satisfacer.

2. Condenar en costas a los demandados'.

SEGUNDO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/09/2022.

TERCERO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Cristina Daroca Haller.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio. Decisión del juzgador de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

La parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de financiación suscrito en su día con GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK SA por importe de 15.145,26 € y el prestatario GUIX HOSTALETS SL se comprometió a la devolución del principal junto con sus intereses mediante el pago de 72 cuotas de 265,92€, siendo avalistas D. Gumersindo y Maite. Se añade en la demanda que sólo atendieron las primeras cuotas adeudando al final un total de 15.039,47 €.

La demandada Maite se opuso a la demanda negando que la deuda esté acreditada al aportarse una certificación unilateral.

En segundo lugar se opuso a la demanda alegando su condición de consumidora, pues suscribió el contrato como avalista cuyo deudor principal es GUIX HOSTALETS y el administrador Gumersindo, sin que la Sra. Maite ostente cargo alguno en dicha sociedad, pues actuó como avalista por ser en aquel momento la esposa del deudor del préstamo sin que la misma realizase actividad mercantil alguna.

En tercer lugar, opuso el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, de la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de comisiones.

El juez de primera instancia estima la demanda y condena a la parte prestataria GUIX HOSTALETS SL al pago de todo el importe reclamado y a los avalistas al pago de la mitad del montante a cada uno. Razona en la sentencia la condición de no consumidora de la avalista Maite.

Motiva también el juez a quoque el fiador no tiene legitimación para impugnar las cláusulas del contrato de préstamo por abusivas por cuanto no es consumidor.

La apelante, Maite, insiste en el recurso en la condición de consumidora como avalista por cuanto está casa en régimen de separación de bienes con el administrador de la sociedad prestataria, por lo que no debe responder de las deudas de su cónyuge. Por tanto, reitera la abusividad de las cláusulas indicadas en la contestación. Por último, sigue esgrimiendo que la deuda no queda debidamente probada, habiéndose impugnado los documentos 4, 5 y 6.

La parte apelada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal. Liquidación de la deuda.

En el caso que nos ocupa la deuda reclamada trae causa en un contrato de financiación a comprador a bienes muebles para adquirir una furgoneta Peugeot suscrito en fecha 21 de junio de 2008 por importe de 19.146,24 € a devolver en 72 cuotas de 265,92 €. Tales datos constan en el anverso del contrato.

La parte actora para acreditar la deuda aporta el contrato de financiación, un certificado de transferencia del dinero financiado, un certificado emitido por GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK SA sobre el importe adeudado, un certificado notarial sobre la cesión del crédito de la entidad financiera a favor de ACTIV CAPITAL PORTFOLIO AS OSLO SUCURSAL EN ZUG y de ésta a favor de la hoy actora PRA IBERIA SL UNIPERSONAL, y por último un certificado de la cesionaria del crédito de la deuda reclamada renunciando a los intereses moratorios pactados y calculados de conformidad con la STS de 22 de abril de 2015 .

Consideramos que el certificado unilateral emitido por la financiera cedente del crédito y el certificado emitido por la cesionaria del crédito constituye prueba suficiente para la acreditación de la deuda pues la misma deriva de un contrato de préstamo, contrato que también se aporta junto a la demanda.

Si bien es cierto que la parte demandada impugnó los documentos 4,5 y 6 de la demanda que constituyen el certificado unilateral expedido por la cedente del crédito y por el cesionario del crédito, la parte demandada no concretó cuáles eran los motivos de impugnación, por lo que debemos dar plena validez a dichos documentos.

En todo caso, a la parte demandada le corresponde acreditar el pago de las cuotas reclamadas por ser el pago un hecho extintivo de conformidad con el artículo 217 de la LEC , y ninguna prueba aporta la demandada que acredite el pago del importe reclamado, ni total ni parcialmente. Las cuotas se pagaban por cuenta bancaria, por lo que era tan sencillo como aportar un extracto de la cuenta bancaria.

TERCERO.- Condición de consumidor del fiador.

El art. 3 Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción original, y aplicable al caso de autos atendida la fecha de celebración del contrato, disponía que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

La normativa protectora de los consumidores es aplicable al contrato de fianza cuando el fiador ostente la condición de consumidor.

En cuanto al carácter de usuario/consumidor de los fiadores debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de noviembre de 2015 el cual determina que '29. De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

30. Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad '.

Sobre la condición de consumidor de los fiadores, la STS de fecha 12 de noviembre de 2020 dispone lo siguiente:

'1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.'

En concreto y para el supuesto de que los cónyuges estén casados en régimen de separación de bienes dicha sentencia del TS dispone lo siguiente:

'Conforme a esta doctrina constitucional, la competencia estatal exclusiva sobre legislación mercantil ampara la existencia de una normativa estatal sobre régimen económico matrimonial específica cuando uno de los cónyuges es comerciante, pues el concepto constitucional de legislación mercantil incluye la regulación del concepto de comerciante, su capacidad y su régimen de responsabilidad frente a terceros.

De ello, se colige, a los efectos del caso que nos ocupa, que, en primer lugar, se aplican los arts. 6 a 12 CCom , con preferencia a las normas del Código Civil de Cataluña, que serán supletorias del Código de Comercio. No obstante, esta supletoriedad es de gran relevancia para la aplicación de tales arts. 6 y 9 CCom , en caso de régimen de separación de bienes, en cuanto que influyen en la determinación de qué bienes son propios del empresario comerciante y quedan sujetos a las resultas del comercio, y cuáles son bienes propios de su cónyuge, por lo que, para quedar vinculados, se requerirá el consentimiento expreso de este.

En lo que respecta a los bienes comunes, no son aplicables las presunciones de los arts. 7 y 8 CCom , en cuanto que están previstas para regímenes de comunidad, donde existe una comunidad de tipo germánico de los bienes gananciales. Cuando el régimen es el de separación de bienes catalán, los bienes en común lo son en comunidad tipo romana, por lo que, para vincularlos íntegramente a las resultas del comercio (en cuanto a la mitad indivisa del cónyuge no comerciante) es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Es decir, no bastaría el simple conocimiento al que se refiere la Audiencia Provincial, sino que se requeriría consentimiento expreso inscrito en el Registro Mercantil, a tenor del art. 11 CCom .

6.- Conforme a todo lo expuesto, a falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en separación de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no cabe negarles la condición legal de consumidores.'

En este caso no consta que la sra. Maite tuviera vínculo funcional alguno con la sociedad prestataria, pues ni era socia ni apoderada. El único vínculo es que era esposa del administrador de la sociedad.

Conforme al artículo 231-10 del CCC si no existe pacto o los capítulos matrimoniales son ineficaces, el régimen económico es el de separación de bienes.

En consecuencia, y a la vista de la jurisprudencia del TS no cabe aplicar las presunciones de los artículos 7 y 8 del CCo en el caso de separación de bienes y por tanto para que los bienes del cónyuge no comerciante puedan quedar vinculados a las resultas del comercio, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges y a falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en la separación de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no impide negarles la condición de consumidores.

Si bien los artículos 6 a 12 del CCo han sido derogados por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, dichos preceptos estaban en vigor en la fecha en que se suscribió el contrato.

En consecuencia, debemos considerar a la sra. Maite su condición de consumidora.

CUARTO.- Cláusulas abusivas.

De conformidad con lo resuelto en el anterior fundamento de derecho y dada la condición de consumidora de la avalista Maite, debemos analizar el carácter abusivo o no de las cláusulas impugnadas por la parte demandada en su contestación.

Interés moratorio

En el contrato de financiación de fecha 21 de junio de 2008 se pactó un interés de demora en la cláusula 6 consistente en un 2% mensual lo que supone un 24% anual, y por otro lado se pactó un TIN del 7,94%.

El Tribunal Supremo, sobre los intereses moratorios, en STS de 22 de abril de 2015 fijó la doctrina sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que 'los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

En el caso que nos ocupa de autos, el tipo pactado excede del parámetro establecido por el TS y debe considerarse abusivo y por ende, nulo.

Según lo dispuesto por el TS seguirán devengándose por dicho concepto los intereses remuneratorios.

Si bien es cierto que en la demanda se dice que ha renunciado a los intereses moratorios que arrojan la cantidad de 2214,76 € , ello no es cierto por cuanto en el cuadro que consta en el folio 2 de la demanda en el que se desglosan los importes reclamados, se incluyen los intereses moratorios por importe de 2214,76 €.

En virtud de lo expuesto declaramos la nulidad de la cláusula de interés moratorio, y debemos excluir del total reclamado la cantidad de 2214,76 €.

Cláusula de vencimiento anticipado.

En la cláusula 7 se regula la cláusula de vencimiento anticipado indicando que ante la falta de pago a su vencimiento de dos cualesquiera de los plazos, o del último de ellos facultará al financiador para dar por vencimiento el préstamo exigiendo la totalidad de la deuda pendiente.

Esta cláusula reproduce el artículo 10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles por lo que no podemos considerar abusiva dicha cláusula, tal como ya dijimos en nuestro auto de fecha 15 de diciembre de 2021:

Esta cláusula se limita a reproducir el régimen establecido en el citado precepto legal, sin añadir ninguna modificación significativa, por lo que debe considerarse válida pues según declaró la STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 , en relación a la Directiva 13/93/CEE, 'están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro (...) cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones', de ahí que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos, cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede considerarse abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato (F.J.Octavo de la STS núm. 470/15, de 7 de Septiembre ).

Cláusula de comisiones

En el anverso del contrato consta la comisión por devolución de recibos impagados domiciliados en otras entidades y dispone literalmente 'por cada cuota devuelta 5.00% sobre el nominal de la cuota, mínimo por cuota: 20.00 Euros.'

La STS25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315 ) dispone lo siguiente sobre dicha cláusula:

'1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.'

Dicha jurisprudencia se reitera en la STS de 15 de julio de 2020 .

Aplicada dicha jurisprudencia al caso de autos debemos decir que la cláusula prevista en el contrato de financiación de 2008 no cumple los requisitos por cuanto prevé el devengo de las comisiones de forma automática sin indicarse que la misma está destinada a saldar las gestiones por impago.

En consecuencia, la cláusula es nula, debiendo excluirse del total reclamado la cantidad de 340 € reclamadas por dicho concepto.

En consecuencia, del importe reclamado de 15.039,47 € debemos deducir los 2.214,76 € en concepto de intereses moratorios y 340€ en concepto de comisiones, resultando un total de 12.484,71 €

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y condenar a Maite al pago del 50% de dichos 12.484,71 €, esto es, 6.242,35 € (conforme al fallo de la sentencia que condena a los fiadores al 50%) más los intereses legales desde la interpelación judicial.

En el fallo de la sentencia se condena a GUIX HOSTALETS SL al abono del total reclamado de 15.039,47 € y a los fiadores sólo en el caso de que incumpla la mercantil, pero condena a cada uno de ellos al 50%. A la vista de lo resuelto por esta sala y dado que el anterior pronunciamiento no ha sido objeto de apelación, la Sra. Maite deberá responder únicamente de los 6.242,35 € , manteniendo la condena de los otros codemandados.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de primera instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda respecto de la demandada Maite, no procede la condena en costas a dicha codemandada.

De conformidad con el artículo 398.2 habiéndose estimado el recurso de apelación no ha lugar a imponer las costas de segunda instancia a ninguna parte.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Maite contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic la cual revocamos respecto a dicha demandada en el sentido de estimar parcialmente la demanda de PRA IBERIA SLU y condenar a la demandada Maite al pago de la cantidad de 6.242,35 € más los intereses legales desde la interpelación judicial y sin imponerle la costas de primera instancia a dicha demandada.

Se mantiene el fallo de la sentencia respecto al resto de codemandados, esto es, GUIX HOSTALETS SL y Gumersindo.

Sin imposición de las costas de segunda instancia a ninguna parte.

Estimado el recurso de apelación procede restituir el depósito a la apelante en su día constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :