Sentencia CIVIL Nº 434/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2399/2021 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00434/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2018 0016240

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002399 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MURCIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000681 /2018

Recurrente: Erasmo, Ofelia

Procurador: JOSE MARIA SARABIA BERMEJO, JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: CARMEN MARIA FRANCO SANCHEZ, MARIA FERNANDA VIDAL PEREZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

SENTENCIA Nº 434

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento de divorcio que con el número 681/18 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 15 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelante doña Ofelia representada por el procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigida por la letrada Sra. Vidal Pérez; y como parte demandada y apelante don Erasmo representado por el procurador Sr. Sarabia Bermejo y dirigido por la letrada Sra. Franco Sánchez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 octubre 2021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por el Procurador D. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de d1, frente a d2 y DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por este último, ACUERDO:

1º) La disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes litigantes en fecha 2 de septiembre de 1995, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

2º) Se atribuye el uso de la vivienda que fuera domicilio familiar, sita en CALLE000, núm. NUM000, NUM001, de Murcia, a ambas partes de forma alterna por plazos anuales desde la fecha de la presente resolución, correspondiendo el primer año su uso a d1, el segundo a d2 y así sucesivamente hasta que se produzca la enajenación o liquidación del régimen económico matrimonial, comportando el uso concedido la obligación de abonar los gastos derivados del uso.

3º) d2, deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de cada una de sus hijos, la cantidad de 200 euros mensuales (400 euros en total), cantidad que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a dicho efecto designe d1 y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Dicha pensión se adeuda desde la fecha de interposición de la demanda, descontando las cantidades que d2 haya abonado por dicho concepto desde aquella fecha hasta el dictado de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios que comporte el mantenimiento de ambos hijos, deberán ser abonados al 50% por ambos progenitores.

4º) No establecer pensión compensatoria a favor de d2.

5º) Desestimar las pretensiones realizadas por ambas partes en cuanto a la vivienda sita en La Manga del Mar Menor y los vehículos pertenecientes a la sociedad de gananciales.

6º) No se hace imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes.

La Sra. Ofelia con respecto al pronunciamiento sobre la atribución de uso de la vivienda familiar y el Sr. Erasmo con respecto también a dicha medida, así como en relación con la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores de edad y con la no concesión de pensión compensatoria a su favor. Se dio traslado de uno y otro recurso a la parte contraria que se opusieron respectivamente a los mismos.

El recurrente Sr. Erasmo solicitó prueba, a lo que se opuso la parte contraria.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 2399/21. Por auto de fecha 2 marzo 2022 se estimó parcialmente la prueba propuesta por la parte recurrente Sr. Erasmo y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 abril 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por don Erasmo y doña Ofelia con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial, paterno-filiales y otras inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso, las medidas de atribución del uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos en favor de los dos hijos mayores de edad y pensión compensatoria solicitada por el esposo Sr. Erasmo.

Así y con respecto a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar de carácter ganancial, la sentencia acuerda su uso alternativo por las partes por plazos anuales comenzando por la esposa. Y ello por considerar que ambos cónyuges disponen de una capacidad económica similar, sin que la convivencia de los dos hijos mayores de edad con la madre comporte preferencia alguna de uso de la vivienda, y sin que además concurran circunstancias especiales para atribuir dicho uso en exclusiva a alguna de las partes.

Por otro lado y en relación con la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores de edad, la sentencia, con fundamento en la jurisprudencia al respecto, y a tenor de la prueba practicada, obtiene como conclusión que concurren los requisitos previstos en el artículo 93.2 CC, consistentes en la convivencia de ambos hijos en la vivienda familiar y en la ausencia de independencia económica de los mismos. Por tanto fija una pensión de 200 €/mes para cada hijo.

A su vez la sentencia desestima la solicitud de pensión compensatoria interesada por el esposo Sr. Erasmo por considerar la no concurrencia de desequilibrio económico del lado de dicha parte en el momento del cese de la convivencia matrimonial, y además en su caso porque el matrimonio no ha supuesto para el Sr. Erasmo la pérdida de derechos económicos, ni de legítimas expectativas laborales.

La mencionada parte actora Sra. Ofelia muestra su disconformidad con la sentencia apelada en relación con el pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y se solicita la atribución en exclusiva a dicha parte o con carácter subsidiario que la medida fijada en la sentencia consistente en el uso alternativo por uno y otro cónyuge por periodos anuales, se amplíe a 5 años desde la fecha de la sentencia de apelación.

Así mismo la otra parte litigante Sr. Erasmo discrepa también de la sentencia apelada en relación con las medidas de atribución de uso de la vivienda, pensión de alimentos y pensión compensatoria. Con respecto a la primera solicita la atribución en exclusiva del uso de la vivienda a dicha parte por representar el interés más necesitado de protección.

En relación con la pensión de alimentos se interesa su extinción por considerar que el hijo Emiliano no ha completado su formación académica por su pasividad y falta de aprovechamiento. Y porque la hija María Inés se encuentra trabajando como enfermera en el Centro Murciano de Salud. Y en general por el distanciamiento e ingratitud de ambos hijos con respecto a su progenitor.

Finalmente y con respecto a la pensión compensatoria, se solicita que se declare el derecho de dicha parte a su percepción por importe de 1.000 €/mes durante cinco años por considerar que el cese de la convivencia determinó un desequilibrio económico para dicha parte dada su dedicación al cuidado y atención de los hijos y por razón de la enfermedad que padece.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a las partes recurrentes en las pretensiones que respectivamente plantean, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Así y con respecto a la disconformidad de ambas partes con la medida relativa a la atribución del uso alternativo de la vivienda familiar por uno y otro cónyuge, entendemos que las pretensiones revocatorias de los litigantes deben desestimarse, reiterando por su acierto y corrección jurídica los razonamientos expuestos por el juzgador de instancia en tal sentido, los cuales se muestran acordes con los hechos probados y con la doctrina jurisprudencial al respecto.

En tal sentido traemos a colación el criterio de este Tribunal expuesto entre otras, en las sentencias de 25 mayo y 13 octubre 2017 siguiendo así la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de Pleno de 5 septiembre 2011 y 27 septiembre 2017.

En ellas se dice que...'la adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC '( STS 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Añade la jurisprudencia que superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello... 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso a favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado y ponderado en atención a las circunstancias concurrentes'( STS 315/2015 de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (STS 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

En este caso, como así ha resultado probado, no existe entre los esposos una diferencia económica notable que permita afirmar que uno de ellos ostente o represente el interés más necesitado de protección con la consiguiente atribución al mismo del uso de la vivienda por un tiempo determinado como declara la jurisprudencia. La capacidad económica de los esposos es similar, al ejercer la Sra. Ofelia la profesión de enfermera y el Sr. Erasmo la de auxiliar administrativo, como así declara la sentencia de instancia, con exclusión por tanto de ese pretendido interés más necesitado de protección que alega, pero no justifica el Sr. Erasmo. La alegada disminución de sus ingresos, la reducción de su jornada laboral o la pérdida del puesto de trabajo que desempeña desde el año 2010 como auxiliar administrativo en el despacho de abogados que regenta su hermana y demás incidencias laborales que menciona, carecen del adecuado y necesario soporte probatorio y en consecuencia carecen por ello de relevancia al respecto, como acertadamente se expone por el juzgador de instancia.

En definitiva, por tanto, el Sr. Erasmo no representa ese alegado interés más necesitado de protección que le permita la atribución en exclusiva del uso de la vivienda familiar.

Por otro lado tampoco resultan estimables las alegaciones vertidas por la esposa en orden a justificar ese uso exclusivo que también pretende de dicha vivienda. Entendemos que el juzgador de instancia aplica correctamente el artículo 96.3 CC, excluyendo así esa aplicación indiscriminada que la recurrente Sra. Ofelia le atribuye al no valorar la desatención del esposo hacia la familia durante la vigencia del matrimonio y el hecho del distanciamiento y falta de afecto en relación con sus hijos que ocasiona una convivencia imposible.

Sin embargo estos hechos, no obstante las alegaciones formuladas, no resultan valorables en orden a la aplicación de dicha medida y además en su caso su incidencia resultaría limitada temporalmente e incluso inexistente, por cuanto en definitiva quedaría a disposición de los titulares de la vivienda la correspondiente liquidación del patrimonio ganancial. Se trata por tanto de una medida provisional. La vivienda ha perdido su carácter de vivienda familiar y se aboca a su liquidación definitiva.

Procede por lo expuesto la desestimación del motivo de apelación formulado por una y otra parte recurrente.

TERCERO.- La parte recurrente Sr. Erasmo muestra su disconformidad con el pronunciamiento judicial que establece pensión de alimentos para los dos hijos mayores de edad, con fundamento de un lado en la situación de ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el progenitor paterno y los dos hijos por causa imputable a los alimentistas y por otro lado por no concurrir los requisitos previstos en el artículo 93.2 CC al gozar la hija de independencia económica y por la falta de aprovechamiento del hijo en su formación académica.

Sin embargo este tribunal discrepa de tal planteamiento.

En relación con el primer motivo la STS de 19 febrero 2019 se ha pronunciado al respecto partiendo del principio de solidaridad familiar en que se basa la obligación de prestar alimentos que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE. Y añade que... ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ', así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Como algún tribunal provincial ha afirmado 'cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales'.

Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada'.

En este caso la prueba practicada no permite acreditar de manera adecuada que esa situación de ruptura de la relación paterno-filial y la consiguiente desaparición del principio de solidaridad familiar en que se fundamenta la obligación de prestar alimentos, responda en exclusiva a los citados hijos mayores de edad.

En idéntico sentido desestimatorio debemos pronunciarnos con respecto a la pretendida independencia económica de la hija María Inés y a la falta de aprovechamiento del hijo Emiliano en su formación académica.

Hemos manifestado de manera reiterada, entre otras en las sentencias de 26 enero 2017 y 15 noviembre 2018 que el artículo 93.2 Código civil distingue dos supuestos: de un lado si los hijos fueren menores de edad, el juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, mientras que por otro lado, si fuesen mayores de edad, la procedencia de dicho pronunciamiento se condiciona a la concurrencia de los requisitos relativos a la convivencia en el hogar familiar y a la ausencia de independencia económica de los mismos. El Tribunal Supremo en sentencias de 28 noviembre 2003 y 24 abril y 30 diciembre 2000 declara que ...'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme a lo decretado en el artículo 39.3 de la Constitución '.

Con respecto a la hija María Inés la prueba practicada justifica inicialmente la obtención por dicha hija del título de enfermera, pero en cambio no se ha acreditado que ello determine sin más su incorporación automática al mercado laboral y la situación de independencia económica que se alega, con la consiguiente extinción de la cuestionada pensión de alimentos.

Por otro lado y en relación con el hijo Emiliano la prueba practicada acredita que se encuentra en la actualidad en proceso de formación académica, sin que en modo alguno pueda admitirse esa pretendida falta de aprovechamiento y pasividad en sus estudios. Es cierto que en principio inició el primer curso universitario en la carrera de Económicas, que posteriormente abandonó. Sin embargo no cesó en su formación académica, sino que continuó realizando otros estudios no universitarios que en la actualidad cursa en la Escuela Superior Internacional de desarrollo y diseño de videojuegos.

Por otro lado procede también la ratificación del importe de tales pensiones alimenticias, 400 €/mes en total (200€/mes por cada hijo) por cuanto se muestran acordes con la capacidad y disponibilidad económica de ambos progenitores, detallada y correctamente argumentadas por el juzgador de instancia, lo que ahora ratificamos en esta fase de apelación. Además el devengo de dichas cantidades se localiza a partir de la fecha de presentación de la demanda conforme a lo establecido en el artículo 148 código civil.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.-Procede asimismo la desestimación del motivo de apelación interpuesto referido al reconocimiento de pensión compensatoria a favor del Sr. Erasmo. Como hemos señalado con anterioridad dicha parte fundamenta la citada pretensión en su dedicación al cuidado y atención de sus hijos, lo que motivó una reducción de su jornada laboral y asimismo por razón de la enfermedad que padece.

Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Supremo al respecto contenido en la sentencia de Pleno de 19 de enero de 2010 y en otras posteriores de 24 de noviembre 2011, 16 noviembre 2012 y 16 julio 2013...'que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir el cese de la convivencia matrimonial recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello ha de valorarse la dedicación

a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge e incluso su situación anterior al matrimonio, en orden a determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Por tanto, dicho desequilibrio comporta, de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal Supremo en las sentencias de 4 de diciembre de 2012 y 20 de noviembre de 2013 ... un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una potencial situación de igualdad de oportunidades de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

En este caso la prueba practicada no acredita que efectivamente el cese de la convivencia matrimonial haya determinado del lado del esposo una situación de desequilibrio económico con respecto a la que disfrutaba constante la convivencia en común, hasta el extremo de requerir su corrección a través del reconocimiento de la alegada pensión compensatoria por importe de 1.000 €/mes durante un período de cinco años.

Téngase en cuenta que el matrimonio no determinó para el marido una pérdida, ni limitación en el desempeño de su actividad laboral, y tampoco una frustración o eliminación de unas futuras o posibles expectativas de trabajo. Nada de ello consta acreditado en los autos por dicha parte a la que corresponde la carga de la prueba al respecto. El vacío y déficit probatorio en tal sentido es evidente. Téngase en cuenta por el contrario, como así se expone en la sentencia de instancia, que esa alegada reducción de jornada laboral, que califica el juzgador como ficticia, y el supuesto despido posterior pudieran ser buscados de propósito para eludir sus responsabilidades.

De igual manera debemos pronunciarnos en relación con la enfermedad que padece y que según manifiesta, pero no acredita, le impidió la continuidad de su actividad laboral. Téngase en cuenta que las consecuencias derivadas del accidente laboral sufrido cuando tenía 25 años de edad, (el recurrente nació el día NUM002 1964) y que determinaron la minusvalía del 46% que padece, no le han impedido el acceso al mercado laboral. Por el contrario se incorporó como auxiliar administrativo en la Clínica Belén de Murcia donde permaneció durante más de diez años y después desde el año 2010 se encuentra trabajando como auxiliar administrativo en el despacho profesional jurídico que regenta su hermana, como antes decíamos. Además la prueba de detectives permite presumir razonablemente que esa alegada reducción de jornada laboral podría ser ficticia como afirma el juzgador de instancia.

En este caso el déficit probatorio es evidente lo que impide cualquier valoración al respecto y pone de manifiesto a su vez la improcedencia del reconocimiento judicial de ese pretendido derecho a la percepción de pensión compensatoria.

En consecuencia procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto la desestimación del presente recurso.

Q UINTO.-No procede efectuar declaración sobre las costas de esta alzada derivadas de la desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Ofelia y por el Sr. Erasmo dada la existencia de serias dudas de hecho y de derecho acerca de la aplicación del artículo 96.3 CC, así como por las discrepancias doctrinales al respecto que han determinado una futura modificación e interpretación del mismo.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en representación de doña Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 15 (Familia) de Murcia en el procedimiento de divorcio nº 681/18 y DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Sarabia Bermejo en representación de don Erasmo contra dicha sentencia debemos CONFIRMARla misma sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.