Sentencia Civil Nº 435/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 226/2003 de 09 de Junio de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:435/2004
Número de Recurso:226/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7003303 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 226 /2003

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 777 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID

De: SPARK-SPAIN,SOCIEDAD LIMITADA

Procurador: CARLOS NAVARRO GUTIERREZ

Contra: DIRECCION000 -MADRID

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA

En Madrid, a nueve de junio de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Menor Cuantía sobre Impugnación de acuerdo, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante SPARK SPAIN, S.L., y de otra, como demandado-apelado DIRECCION000 .

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en primera instancia por la que se desestimaba la acción formulada por SPARK SPAIN, S.L. frente a DIRECCION000 DE MADRID, para la declaración de nulidad del acuerdo adoptado por la demandada en Junta de Propietarios de 3 de abril de 2.000 referente a la obligación de la actora de contribuir al pago del presupuesto de reparación del ascensor, eximiéndole de tal responsabilidad por considerar el referido gasto como gasto de mantenimiento, se interpone el presente recurso de apelación por la representación de la actora argumentando, en síntesis:

1º.- Errónea valoración de la prueba practicada en tanto concede credibilidad al testimonio del conserje de la finca y de la empleada del Administrador, olvidando que son parte interesada, para fundamentar la validez de la convocatoria y la notificación del acuerdo y con ello declarar caducado el plazo de impugnación del acuerdo.

2º.- Inexistencia de obligación de la actora de soportar el gasto de reparación del ascensor al no estar dotada de ese servicio y sin tener ni siquiera acceso al portal donde está situado.

SEGUNDO.- Planteado en tales términos el presente recurso de apelación, en principio podría ser estimado el mismo, en lo referente al argumento utilizado por el Juez a quo para entender que habría transcurrido el plazo para impugnar el acuerdo del litigio y por tanto caducado la acción planteada, argumento que no podemos compartir si se tiene en cuenta que, como ya hemos venido señalando en esta misma Sección en Sentencia de 26 de diciembre de 2002, con cita de otras sentencias de la misma Sección (4 de mayo de 1993, 29 de enero de 1996, 30 de noviembre de 1996 y 15 de febrero de 2000): "Cuando un organismo o entidad, cualquiera que sea su naturaleza, está compuesto por una pluralidad de personas, la garantía de que los acuerdos o decisiones de los órganos deliberantes (Junta de Propietarios) efectivamente responden y son fruto de la concorde voluntad de todos o de la mayoría de sus miembros, causa a su vez de su eficacia frente a todos (asistentes y ausentes), reside en el escrupuloso cumplimiento y estricta observancia de las normas rectoras de la convocatoria (asuntos a tratar, lugar, día y hora en que se celebrará la junta etc.), de los actos de comunicación o citación, y, en suma, de las posibilidades de defensa del derecho que asiste a cada uno de los componentes o miembros del ente comunitario, de modo que su cumplimiento debe ser, por ello, real y efectivo y no sólo aparente y ficticio, extendiéndose esta exigencia a la ulterior notificación de lo acordado a los no asistentes. De ahí que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, disponga en torno a los requisitos que aquí se denuncian infringidos:

a) Que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9, en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, o en el tablón de anuncios, las cuales se harán para la junta ordinaria anual, cuando menos, con seis días de antelación, y para la extraordinaria, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados.

b) Que el Tribunal Supremo atribuye a tales normas carácter imperativo de necesario y obligado cumplimiento, cuya vulneración es sancionada con la nulidad radical de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados -Sentencias de 3 de mayo de 1988, 25 de octubre de 1989, 29 de octubre de 1993, 3 de febrero de 1994 y 21 de julio de 1995 (sic)-, sin que la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario pueda omitirse o sustituirse por otra formalidad alegando viciosas prácticas o usos que, por contrarias a la Ley, no pueden judicialmente aprobarse -Sentencia de 30 de octubre de 1992- o hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento -Sentencia de 14 de diciembre de 2001-.

c) Que cuando se alega en la demanda la ausencia de los requisitos legales en la realización de la citación, corresponde la carga de la prueba de su licitud y validez a la parte demandada que mantenga esas circunstancias -Sentencia 13 de diciembre de 1993-. Entender de otro modo el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal supone dejar el arbitrio de los órganos gestores de la Comunidad el cumplimiento e interpretación de un precepto de trascendente importancia para la defensa de los derechos de los copropietarios, con manifiesta merma de la seguridad jurídica y tutela que aquél persigue, sobre todo cuando su observancia, lejos de ser compleja o dificultosa, se muestra asequible en los medios y fácil en su control y más cuando las comunidades se hayan asistidas de administradores profesionales, cuya cualificación conlleva un preciso conocimiento de la Ley."

En el presente caso, siendo plenamente aplicable lo anteriormente transcrito, no puede considerarse que tanto la entrega de la convocatoria para la Junta de 3 de abril de 2.000, como la notificación de los acuerdos en la misma adoptados se haya realizado en la forma requerida, no siendo posible entender que por las meras manifestaciones del conserje de la finca o de la empleada del Administrador que, indudablemente son parte interesada, estemos en la tesitura de considerar realizadas tales notificaciones de forma fehaciente y comenzaba desde entonces el plazo para impugnar el acuerdo notificado, por tanto, debemos señalar que la actora ha procedido a impugnar el acuerdo que considera lesivo dentro de plazo pues, en ausencia de documento alguno que pruebe esa notificación que se dice haberle realizado, sólo puede considerarse como dies a quo para el inicio del cómputo el momento en el que se da por enterada de la notificación del acuerdo -29 de septiembre de 2.000- y, presentada la demanda el 15 de diciembre de 2.000 estaría dentro de los tres meses estipulados legalmente para la impugnación del acuerdo.

Corrobora la impresión de que no hubo verdadera notificación del acuerdo el simple hecho de que se le comunique la distribución de los gastos acordados el 29 de septiembre de 2.000 cuando, de habérsele notificado el acuerdo, en el que constaba tal distribución, no sería necesaria esa segunda comunicación.

Sobre la necesidad de comunicación fehaciente de las convocatorias a Juntas de Propietarios y notificación de acuerdos adoptados es ilustrativa la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, en Sentencias como la de 10 julio 2003, señala: "Y por otro lado resulta oportuno señalar que si bien nada obsta desde los puntos de vista sustantivo (art. 15, párrafo segundo, LPH) y probatorio a que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o el correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de ser el correo ordinario el sistema habitual seguido en la Comunidad sin queja o protesta de sus integrantes, sin embargo no es irrazonable, sino más bien todo lo contrario, exigir se asegure el acreditamiento de la efectividad de la citación cuando concurren circunstancias como las del caso en que había una situación conflictiva, se conocía la postura contraria del comunero al acuerdo que se pretendía tomar y la afectación al mismo, además de incurrirse en una evidente indefinición en cuanto a la fijación del particular en el orden del día de la Junta (meramente aludido de forma genérica como "obras a realizar"), lo que unido al hecho de que dicho comunero (titular de plazas de garaje, y no de apartamento) no solía asistir a las reuniones de la Comunidad, obviamente explica que no se estime formada la convicción probatoria necesaria acerca de la citación, pues como ya dijo la Sentencia de 30 de octubre de 1992 el art. 15 invocado ha de ser aplicado en consonancia con su finalidad preventiva de todo fraude u ocultación en perjuicio de alguno o algunos copropietarios con motivo de la convocatoria de la respectiva Junta". De ahí que se entienda que, no realizada debidamente la notificación, no comience a transcurrir el plazo para la impugnación hasta que la actora se da por enterada.

Realizada la impugnación por tanto en plazo, debe procederse al análisis de la concreta causa de impugnación formulada por la actora pues, en este caso, no se solicita la nulidad radical de la Junta de Propietarios de 3 de abril de 2.000, con lo que se está consintiendo con la validez de la misma, sino la de un concreto acuerdo de los adoptados en la misma, concretamente el referido en el ordinal 5º, referente a la distribución de los gastos correspondientes al ascensor, no solicitándose su nulidad por los aludidos defectos en la convocatoria y notificación de acuerdos que, lejos de ser utilizados como argumentos para solicitar la nulidad de la Junta en la que se adoptaron los acuerdos, ya hemos manifestado sirve para considerar que se realiza la presente impugnación en plazo, sino por considerar tal acuerdo lesivo de conformidad con lo estipulado en el artículo 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que constituye el segundo motivo de recurso.

TERCERO.- Con relación a tal objeto litigioso, existen distintos criterios en la jurisprudencia, sobre todo en la llamada "jurisprudencia menor", si bien es cierto que la peculiar regulación de los Estatutos de cada Comunidad de Propietarios, y su interpretación, justifica lo que, en un primer momento, podrían parecer soluciones contradictorias.

Partiendo, en todo caso, de lo pacíficamente considerado, cual es que los ascensores son elementos comunes por naturaleza (art. 396 C.C.), y que, a través del Título constitutivo de división horizontal y los Estatutos, se puede dispensar a los propietarios de los locales de participar en determinados gastos correspondientes a servicios o elementos a los que no tienen acceso, el problema surgido muchas veces es el de interpretar el alcance de la dispensa que se hace en los Estatutos, en los que muchas veces se utilizan fórmulas generales e imprecisas. Y, es a la hora de interpretar las concretas cláusulas de los Estatutos, cuando una veces se ha venido a sostener que ha de diferenciarse los gastos de mantenimiento y uso del ascensor y los gastos de sustitución del mismo, de modo que, cuando no se excluya en los Estatuto, de forma expresa y clara, a los propietarios de los locales en dichos gastos de sustitución, deberán abonar el importe que les corresponde, teniendo en cuenta que también se benefician por el aumento de valor del conjunto del inmueble, y porque el principio general es la participación de todos los comuneros en los gastos generados por los elementos comunes (art. 9 LPH), debiendo interpretarse restrictivamente cualquier excepción (en este sentido, por citar algún ejemplo, las Sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria de 24 de enero de 1.995, de la Sección 4ª de la de Vizcaya de 7 de enero de 1.999, la Sección 1ª de la de Asturias de 1 de febrero de 1.999, Sección 2ª de la de Cantabria de 10 de marzo de 2.000, Sección 12 de la de Madrid de 29 de febrero de 2.000, etc.). No obstante, también se ha mantenido que, además de cuando está terminante y expresamente previsto en los Estatutos que los propietarios de los locales no participan en los gastos de sustitución de ascensores, del mismo modo opera dicha exclusión cuando se excluye a dichos propietarios, de un modo general, de contribuir a los gastos generados por los ascensores, si se da la circunstancia de que aquellos no tienen acceso a los mismos. En este último sentido se puede citar la Sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de diciembre de 1.994 y la de la Sección 2ª de la de Zaragoza de 2 de diciembre de 1.998, remitiéndose esta última a las del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.993 y 3 de febrero de 1.994. Concretamente, en esta Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1.994, literalmente se señala que "el soporte fáctico referenciado y, más concretamente, el estudio de los Estatutos, en sus artículos de los que se hizo mención explícita, lleva a reafirmarse en la realidad de un régimen peculiar para los locales del sótano y planta baja, basado en el "no uso" del ascensor, y que se caracteriza en la exención de contribuir a los "gastos y obligaciones que afecten a los servicios de ascensor", cuya exoneración, atendiendo al contenido de aquellos artículos, no cabe limitarla a los puros y simples de conservación y mantenimiento, pues debe hacerse extensiva a cuantos requieran el ascensor, con independencia de su naturaleza ordinaria o extraordinaria, y, por tanto, a los derivados del cambio o sustitución del ascensor, es decir, que, en definitiva y en expresión del juzgador de instancia, los actores se encuentran exonerados estatutariamente de contribuir a cualquier obligación que se refiera o traiga causa del ascensor".

Relacionando todo ello con el asunto que nos concierne, considera esta Sala que no puede atenderse la impugnación realizada por la actora por considerar lesivo el acuerdo en tanto que, en este caso es claro que no nos encontramos ante ningún supuesto de exención estatutaria para los locales bajos por lo que, con independencia de la posibilidad de utilización del elemento común y bien se trate de gastos de mantenimiento o de gastos de sustitución, como parecen ser a consecuencia de un requerimiento administrativo en tal sentido, la parte actora está obligada a contribuir a los gastos que se generen por tal concepto al ser indudable el carácter de elemento común del ascensor y en virtud de esa falta de exención estatutaria o acuerdo válidamente adoptado por la Junta que exima de soportar esos gastos a quien no utiliza el servicio, pero que, en este caso no existe.

Analizando el fondo del motivo, hemos de señalar que en esta materia, en efecto, se producen dispares opiniones, fundamentalmente en el ámbito de los gastos de mera conservación o mantenimiento de los elementos o servicios comunes, como es el caso ahora de los ascensores, pues cuando de sustitución o renovación de los mismos se trata, se impone la obligación inexcusable de contribuir en proporción a la cuota respectiva por cada titular, ya lo sea de vivienda ya de bajos comerciales. Ahora bien, las disparidades que suelen encontrarse lo son fundamentalmente por la específica regulación existente en cada Comunidad, concretamente, porque su correspondiente titulo constitutivo o sus estatutos o, incluso, el acuerdo válidamente establecido en la respectiva Junta vengan a eximir de tal obligación de contribuir a los titulares de aquellas fincas, generalmente bajos o sótanos comerciales, que por su independencia del concreto servicio del ascensor, éste resulte absolutamente inoperante para los citados. En todo caso, ha de primar el régimen legal, estatutario o acordado al respecto.

En el presente caso, el art. 9, regla 3ª, de la LPH. (art. 9.1.c) de la reformada por la Ley 8/1.999) impone con carácter general a cada titular de pisos o locales la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización; añadiendo en el párrafo segundo de su regla 6ª (núm. 2 del citado art. 9, de la reformada) que se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o a varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, salvo que se trate de innovaciones o mejoras, añade actualmente dicha Ley, aludiendo al art. 11.2 de la misma.

Tiene por tanto la actora, en cuanto titular de uno de los referidos bajos comerciales, la obligación de contribuir a los gastos generales relativos al mantenimiento y conservación del repetido ascensor y en consecuencia el motivo ha de desestimarse.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Madrid, en fecha once de diciembre de dos mil dos, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando como desestimo integramente la demanda interpuesta por SPARK SPAIN S.L. representada por el procurador Sr. Navarro Gutierrez contra la DIRECCION000 MADRID, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. GPNZALEZ DIEZ debo absolver y absuelvo ala demandada de los pedimentos contenidos en la misma condenando a la actora al pago de las costas causadas en la presente instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de mayo de dos mil cuatro.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FALLO

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de SPARK SPAIN, S.L., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 5 de Madrid en fecha 11 de diciembre de 2.002 en Juicio de Menor Cuantía núm. 777/00 y CONFIRMAR íntegramente la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 226/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico