Sentencia Civil Nº 435/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 462/2007 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00435/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación Contenciosa nº 30/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 462/07, entre partes, como apelante y demandante DON Darío y, como apelada y demandada DOÑA María , y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 12 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Darío y Dª María , cuyos efectos se regirán por las medidas siguientes:

1) Se priva de la patria potestad a D. Darío , la cual será ejercida únicamente por Dª. María , atribuyendo a ésta, igualmente y en consecuencia, la guarda y custodia de la hija menor, Sara .

2) No se establece régimen de comunicación y visitas del padre.

3) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Avilés, así como del ajuar doméstico en él existente, a la Sra. María y a su hija Indara, pudiendo el Sr. Darío retirar de él sus enseres y objetos de uso personal.

4) Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor, un porcentaje del 25% de los ingresos netos mensuales de Darío , con un mínimo de 150 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada por el Sr. Darío dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC o estadística que lo sustituya legalmente para la actualización de precios de consumo. Los gastos extraordinarios serán asumidos por mitad por ambos cónyuges.

5) El crédito hipotecario que grava la vivienda familiar será sufragado por mitad por ambos cónyuges.

6) No se establece pensión compensatoria ni a favor ni a cargo de ninguno de los cónyuges.

7) La firmeza de la presente sentencia de divorcio traerá consigo la disolución del régimen de gananciales y los cónyuges podrán proceder a su liquidación.

Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia en el presente procedimiento, siendo las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Darío , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso se refiere al pronunciamiento de la sentencia recurrida que acordó decretar la privación de la patria potestad a Don Darío respecto a su hija. Argumenta básicamente el recurrente que dicha medida no había sido acordada en la sentencia penal dictada con anterioridad a la presente litis y por la que aquél fue condenado como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales perpetrado en la persona de su hija, decisión que posteriormente no había sido objeto de recurso. Entiende por ello el apelante que en la presente litis no sería posible la adopción de un pronunciamiento en sentido contrario.

SEGUNDO.- Como sabemos, y así se infiere del art. 170 del CC , la medida de privación de patria potestad puede ser acordada en sentencia dictada tanto en causa criminal como en proceso civil, con fundamento en la trasgresión de los deberes a ella inherentes.

En el supuesto enjuiciado, es sabido que el hoy recurrente Don Darío fue condenado por el Juzgado Penal de Avilés en sentencia de 22-11-06, ratificada posteriormente en fecha 1-3-07 por la Audiencia Provincial , como autor de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de su hija del art. 181-1, 2 y 4 en relación con el art. 180-1-3º y 4º del C. Penal y art. 74 del mismo. En dicho procedimiento se personó como acusación particular su esposa Doña María , habiendo solicitado su representación procesal la pena de seis años de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad, petición ésta que en efecto resultó denegada en la sentencia, habiendo argumentado a tal efecto el juzgador que en el informe psico-social obrante en la causa no se alertaba de la posibilidad de que el ejercicio de la patria potestad pudiera representar un peligro para la menor (por entonces de 5 años de edad), que además la acusación nada había argüído sobre la necesidad de dicha pena.

En este sentido, si nos atenemos a la Jurisprudencia de nuestro TS en orden a la vinculación que una sentencia dictada en el ámbito penal produce en un ulterior proceso civil siempre y cuando se den las identidades de la cosa juzgada (lo que no se niega concurre en el supuesto que ahora enjuiciamos) cabe señalar como conclusiones mas relevantes declaradas por dicho Alto Tribunal: a) Que las decisiones en materia civil tomadas por los Tribunales del orden penal agotan la pretensión del reclamante, sin que por ello le sea posible ejercitar la misma acción ante la jurisdicción civil fundada en la misma causa o razón de pedir (sentencia de 9-2-88, 28-5-91 y 24-10-98 entre otras); b) Que dicha doctrina del efecto vinculante es aplicable aún en los casos en los que se pretende plantear en el proceso civil la existencia de hipotéticos errores, imprevisiones o defectos en lo resuelto en la vía penal, no siendo dable en un juicio civil subsiguiente suplir deficiencias o rectificar omisiones que hayan podido cometerse en otros procesos de los que conocieron juzgadores de otro orden jurisdiccional, no cabiendo acudir al proceso civil para remediar lo que se tuvo oportunidad de alcanzar en el proceso penal en el que se enjuiciaron los hechos (sentencias entre otras de 21-5-93, 11-5-95 y 9-12-98, todas ellas citadas por la de 31-12-99 ); c) Que dicha doctrina tiene su excepción cuando existan hechos que no pudieron tenerse en cuenta en la sentencia de otro orden jurisdiccional o que han resultando nuevos o sobrevenidos.

Las consideraciones expuestas resultan extrapolables al supuesto que se enjuicia, pues aún cuando la pena de inhabilitación especial prevista legalmente no se identifique técnicamente con una consecuencia civil dimanante del delito, su contenido en cuanto privativo, entre otros, del derecho al ejercicio de la patria potestad (art. 39-b del C. Penal ), sí puede equipararse a la sanción prevista en el art. 170 del C. Civil , que es lo postulado en la presente litis.

Por tanto, en el citado procedimiento el juzgador acordó no imponer la pena a la que le facultaba el art. 192-2 del C. Penal , consistente en la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, lo que implica, como sabemos, la privación de la misma, si bien sí impuso a dicho penado una medida de alejamiento y prohibición de comunicación con la menor por tiempo de cuatro años, conforme al art. 57 del C. Penal .

No se escapa a este Tribunal la gravedad de los hechos y su relevancia, mas lo cierto es que los mismos ya fueron juzgados en la vía penal con el resultado antes citado, no habiéndose considerado dar lugar a la privación de la patria potestad.

Dada dicha resolución, que por cierto no fue recurrida por las acusaciones, no se han producido hechos o circunstancias nuevas, o al menos no se ha acreditado; por tanto, ha de darse la razón a la recurrente en que ya sometidos los hechos en cuestión a enjuiciamiento resulta obvia la vinculación de lo ya decidido, sin que sobre ello debe hacerse ahora otra valoración, por más repulsa que suscita lo acontecido.

En base a ello, y sin necesidad de entrar en otras consideraciones, no cabe sino aceptar el recurso planteado.

TERCERO.- No procede expresa imposición de las costas de la presente alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Darío contra la sentencia dictada en fecha doce de junio de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se privó al ahora recurrente de la patria potestad, confirmándose obviamente la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a Doña María , así como el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.