Sentencia Civil Nº 435/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 64/2009 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 64/2009

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 371/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 435/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio del dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas separación o divorcio nº 371/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de Candido representado por el Procurador D. Ramón Feixó Fernández-Vega, contra Dª. Debora representada por la Procuradora Dª. Mar Sitjà Tost; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. PILAR CRESPO ROCA, en nombre y representación de D./Dña. Candido , contra D./Dña. Debora , representado/a por el Procurador/a D./Dña. CONSUELO NAVARRO GESA, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: a) La guarda y custodia de la menor de edad, Soledad , se encomienda a su padre, quien ejercerá en exclusiva la patria potestad sobre la misma, privando expresamente a la Sra. Debora de la patria potestad sobre su hija menor, sin perjuicio de poder recuperar tal potestad en un futuro si cambiaran las circunstancias que han determinado tal privación. Y sin que se establezca ningún régimen de visitas a favor de la madre, al tener prohibido acercarse a la niña. b) La madre abonará la cantidad de 120 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe el perceptor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. c) Los gastos extraordinarios de la niña serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gatos, decidirá la autoridad judicial. Todo ello sin hacer imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Debora , se circunscribe a la cuestión de la pensión alimenticia, solicitando la reducción de la pensión de 120 Euros, fijada por la Sentencia de instancia, ya que tiene otra hija y no puede hacer frente al pago de esta cantidad. Asimismo alega que el padre ya tiene suficientes ingresos, por lo que ella no debería estar obligada a pagar la pensión alimenticia a favor de su hija Soledad , nacida en Mataró el día 20 de marzo de 1993.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, en fecha de 18 de mayo de 1999 se dictó Sentencia, por la que se fijaba la guarda y custodia de la menor Soledad a favor de la madre, con el correlativo régimen de visitas a favor del padre Don Candido , y que éste pagara la cantidad de 15.000 ptas., en concepto de alimentos de la hija. Ahora bien, como consecuencia de denuncias de malos tratos relativas a las fechas de 18 de febrero de 2008 y 25 de febrero de 2008, se dictó un Auto de protección de 28 de marzo de 2008, dictado por el Juez del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró , por el cual se prohibía a Debora comunicarse de cualquier forma con Soledad , así como acercarse a ella y cualquier lugar en que la misma se halle a una distancia mínima de 500 metros". Como consecuencia de esta resolución se instó el presente procedimiento de modificación de medidas, por el cual se acordó atribuir privar a la madre de la patria potestad sobre su hija menor, sin perjuicio de poder recuperar la misma en el futuro si se modifican las circunstancias. Sin embargo, la sentencia también fijaba una pensión alimenticia de 120 Euros, así como el pago por mitad de los gastos extraordinarios cuando éstos se produjeran.

En su recurso alega la apelante, demandada en la instancia, que tiene otra hija de otra relación, acreditando que en fecha de 25 de junio de 2008 presentó la correspondiente demanda de empleo (pp. 61), así como acreditó que en dichas fechas no había percibido, ni percibía prestaciones por desempleo (vid. certificado del Director de la OTG de 25 de junio de 2008 - pp. 60). No obstante, consta que la vida laboral de Doña Debora es de 7 años, 6 meses y 4 días, por lo que está capacitada para el trabajo, como se acredita por medio del certificado de Vida Laboral, ya que ha trabajado en varias empresas (pp. 62 y 63). Por su parte, el actor, aunque tiene una pensión mensual por incapacidad permanente absoluta de 955,30 Euros, se le retiene mensualmente por atrasos judiciales en el pago de las pensiones la cantidad de 600 Euros, quedándole un importe líquido de 264,60 Euros, insuficientes para el mantenimiento propio y de su hija, por lo que la pensión de 120 Euros fijada por la Sentencia apelada debe mantenerse, ya que es una cantidad que linda con el mínimo vital de subsistencia, sin que la circunstancia de que la demandada tenga dos hijas más, tal como manifestó en la vista del juicio, pueda ser óbice para la determinación de una pensión alimenticia a favor de su hija Soledad , pues todos los hijos tienen derechos al sustento y a la prestación de alimentos. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia de 8 de julio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró , confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo (artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 y 132 a 143 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Doña Debora contra la Sentencia de 21 de julio de 2008 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.