Sentencia Civil Nº 435/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 726/2008 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00435/2009

Fecha:1 DE OCTUBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 726 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado:SOCIEDAD ESPAÑOLA DE INSTALACIONES DE REDES TELEFÓNICAS, S.A.

PROCURADOR:D.ANTONIO ALBADALEJO MARTÍNEZ

Apelado y demandante:CANALIZACIONES Y PROYECTOS PÉREZ Y SERRANO, S.L.

PROCURADOR:D.FERNANDO DÍAZ-ZORITA CANTÓ

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 659/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.82 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a uno de octubre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 659 /2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 726 /2008 , en los que aparece como parte apelante SOCIEDAD ESPAÑOLA DE INSTALACIONES Y REDES TELEFONICAS,S.L. representado por el procurador D. ANTONIO ALBADALEJO MARTINEZ , y como apelado CANALIZACIONES Y PROYECTOS PEREZ Y SERRANO, S.L. representado por el procurador D. FERNANDO DIAZ-ZORITA CANTO , Y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm.659/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 82 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª.Hortensia Domingo de la Fuente Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 82 de Madrid se dictó sentencia con fecha 16 de Mayo de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda formulada por el Procurador don Fernando Díaz Zorita Cantó en nombre y representación de la mercantil CANALIZACIONES Y PROYECTOS PÉREZ Y SERRANO S.L. contra la entidad SOCIEDAD ESPAÑOLA DE INSTALACIONES DE REDES TELEFÓNICAS S.A. , condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de siete mil doscientos cuarenta y dos con ochenta un euros (7.242,81 euros), intereses legales de la citada cantidad y costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. D.Antonio Albadalejo Martínez dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sociedad Española de Instalaciones de Redes Telefónicas S.A.U (Seirt) articula su recurso de apelación en dos grupos de alegaciones: las que se refieren a argumentaciones jurídicas sobre los efectos de la posible comunicación o no de los defectos de la obra a la actora e igualmente de su reparación por parte de Ferrovial, de un lado, y de otro, a la intervención de Imper Ros. Y el segundo grupo sobre la errónea valoración de la prueba, principalmente de la testifical. La conclusión común a ambos grupos sería que Imper Ros reparó las arquetas defectuosamente ejecutadas por Canalizaciones y Proyectos Pérez y Serrano S.L. . En realidad y con independencia de que aquel primer grupo incidiera en un aspecto relevante o no de la cuestión litigiosa: si se debe apreciar la exceptio non rite adimpleti contractus, todo el proceso argumental de la recurrente abunda en ese punto crucial de la errónea valoración probatoria sobre la desestimación de esa excepción de contrato defectuosamente cumplido.

SEGUNDO.- Por eso carece de fuerza impugnatoria destacar aspectos que el propio apelante considera irrelevantes. Precisamente las consideraciones a propósito de unos datos que incluso se admiten: la falta de comunicaciones o requerimientos, hace que tales circunstancias sólo puedan entenderse como obiter dicta, completando los razonamientos que sobre la valoración de la prueba constituirían la auténtica ratio decidendi de la sentencia estimatoria de la demanda. De aquí que la cuestión a decidir se centre en ese proceso de valoración. Sin embargo y antes de entrar a examinar el mismo es preciso hacer referencia a una postura improsperable en la alzada y es que con ocasión del recurso se ha introducido en la misma una pretensión que excede de los términos en que se desarrolló el pleito en la instancia pues ahora no se limita la apelante a ejercitar su pretensión absolutoria sino que contra lo dispuesto en el art. 456.1 LEC ya no se persigue una revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia, como se ha indicado, sino que también se pretende una declaración distinta extensible a una condena indemnizatoria a título de descuento a establecer en una fase ejecutoria, pretensión que no tiene cabida en este recurso.

TERCERO.- Puntualizado lo anterior, no es necesario insistir en la naturaleza y elementos de la exceptio non rite adimpleti contractus, de amplísimo tratamiento jurisprudencial y sí en la necesidad de su prueba por quien la opone porque constituye un efecto enervador de la tutela pretendida de contrario. Sobre este punto gira toda la prueba testifical que en combinación con la documental, parte de ella exhibida a los testigos, constituye la base probatoria de la repetida excepción que no puede quedar reducida a la mera formulación de que un trabajo se hizo mal sino que hay que explicar conceptos, superficies, medidas, partidas, cuantificaciones, razones técnicas, todo, en fin, lo que tienda a acreditar que una obra, éste sería el caso, se realizó defectuosamente. Por tratarse de unos trabajos de Obra Civil para Ferrovial en Guadalajara (vid. pedido-contrato/doc.1 al folio 14 y vuelto) un adecuado esfuerzo probatorio en impugnación de la conformidad de los mismos a la lex artis requiere que se especifiquen los defectos de ejecución lo que es incompatible con una apreciación generalista. En este sentido la demandada recurrente se limita a expresar la advertencia de los defectos. Textualmente indica en el Hecho tercero de su contestación:" Advertidos los defectos de ejecución ....." pero sin más detalle. Más aún, extiende este resultado a otras dos empresas, Caseval y Dievasa y con la única referencia a un correo electrónico que cita defectos en el asfaltado de algunas calles (doc. 1 de la contestación al folio 58). Más adelante pero como concepto distinto y/o coincidente aparece un listado de arquetas ( el doc.9 al folio 66). Se van, pues, superponiendo conceptos pero sin desglosar partidas ni mediciones o unidades que finalmente ya en la testifical del Sr. Jose María se explican con una solución de prorrateo de costes entre las tres empresas, dos de ellas sin intervención en el pleito. Es un criterio cuantitativo y distributivo unilateral sin una previa explicación mínimamente técnica ni sobre bases más o menos cuantificadas y que se resuelve por una división entre tres (minutos 30 y 31 del reloj de grabación del CD del juicio).

CUARTO.- Por consiguiente no se trata de que Imper Ros ejecutase unos trabajos con un coste de 10.568 ?. Es que el propio testigo Sr. Pedro Jesús desconocía el origen de los trabajos de reparación, es decir, qué empresa, una o varias, fueron las que inicialmente realizaron la obra; obra que primero sería de asfaltado y después, de arquetas y sin separar una de otra hasta el punto de manifestar dicho testigo con exhibición del doc.9 (minuto 17,30) a qué contrata se refería o quién lo hizo. Don. Jose María reconoció que las arquetas eran de las tres empresas (minuto 19,30) pero también reconoció que Ferrovial no cargó nada (minuto 26,50) y que las empresas tenían que seguir adelante y no para el tajo parar reparar defectos (minuto 32). Si a ello añadimos que el Sr. Bernabe (de Ferrovial) aún admitiendo que las obras no fueron del todo correctas pero que ellos mismos rectificaron los defectos con Zanjas Urbanas de Servicio (minutos 4-5,20) y que Canalización trabajó bastante bien (minuto 7,40) cualquier comentario sobre los defectos de las arquetas a título posibilista:"pudo ser" es insuficiente para fundar la excepción si además se tiene en cuenta que "hubo que reparar bastantes de Caseval y Dievasa" (minuto 11,50) terminando por afirmar dicho testigo que era imposible concretar (minuto 12,10). Así las cosas no se puede tildar de erróneo, ilógico o contrario a las reglas de la sana crítica la conclusión valorativa del Juzgador de instancia al entender indemostrada la excepción de cumplimiento defectuoso ante la falta de elementos objetivos y contrastados que delimiten con exactitud los datos antes referidos y la atribución concreta de todos ellos al actor, razones por las que procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Española de Instalaciones de Redes Telefónicas S.A.U contra la sentencia de 16 de Mayo de 2008 del JPI nº82 de Madrid dictada en procedimiento 659/2007 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.