Sentencia Civil Nº 435/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 73/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº: 73/2010

ORDINARIO Nº: 777/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 435/10

Ilma./Ilmos. Sra./Sres.

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE

En la ciudad de Barcelona, a tres de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, número 777/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y nueve de Barcelona, a instancia de Dª. Zaida , representada por el Procurador de los Tribunales D. Carles Arcas Hernández y asistida por el Letrado D. Carles Ballester Burguet, contra LISARSON GRUP S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Magdalena Julibert Amargós y asistida por la Letrada Dª. Clara Pedrosa Varela; habiéndose presentado por la parte demandada, LISARSON GRUP S.L., recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona, en fecha 4 de septiembre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y nueve de Barcelona, en fecha cuatro de septiembre de dos mil nueve es del tenor literal siguiente: "DECISIÓ.- Estimo parcialment la demanda presentada per Zaida contra Lisarson Group, SL i declaro que la superfície útil de l'habitatge situat al carrer DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , NUM001 de Vilafranca del Penedès és de 35,91 m2; condemno la demanda a indemnitzar amb 15.739 € els danys i perjudicis produïts per la menor cabuda de l'habitatge, més interessos legals de demora des de la interpel·lació judicial; condemno la demandada a rectificar l'escriptura pública de 25/08/06 a fi de fer-hi constar la superfície útil real de 35,91 m2, i també la condemno a fer les reparacions següents: 1) reparar les portes que comuniquen la caixa de l'escala, que no tanquen, ja sigui anivellant el pis o la porta, segons escaigui; 2) reparar les portes dels habitatges que no ajustin paral·lelament amb el paviment, raspallant-les; 3) reparar els defectes d'enguixat dels paraments verticals i horitzontals del vestíbul del portal, del forat de l'escala i del cassetó d'accés a la coberta, raspallant, massillant, polint i, després, pintant tot el pany de paret; 4) rematar la lluerna del cassetó i la porta d'accés a la terrassa, per evitar que entri aigua a la caixa de l'escala, així com reparar les fissures del minvell i aplicar-hi pintura impermeabilitzant, i 5) restaurar els marcas i canviar les portes de fusta xapada que s'han mullat per la manca d'estanqueïtat de la coberta, així com restaurar els enlluïts degradats per la humitat.

Cada part pagarà les costes causades a instancia seva i la meitat de les comunes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación, por la demandada, LISARSON GRUP SL, mediante su escrito motivado, presentado en tiempo y forma, dándose traslado a las demás partes, formulándose por la actora el oportuno escrito de oposición al recurso formulado de contrario, y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos planteados, quedaron los autos vistos para Sentencia.

TERCERO.- Se señaló para su Deliberación, Votación y Fallo el día veintisiete de octubre de dos mil diez.

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, manifestando su oposición a los pronunciamientos relativos a: la estimación de la acción ejercida por la actora en cuanto a la reducción del precio de la compraventa de la vivienda sobre la base de una menor cabida sobre el objeto entregado, ya sea por haber prescrito la acción, ya sea por tratarse de la venta de un inmueble hecha a tanto alzado y tras haber comprobado la adquiriente sus características personalmente; y en cuanto a la estimación de la pretensión de la actora respecto de la reparación de defectos constructivos aparecidos en zonas comunitarias, ya que considera que son daños consecuencia de fuerza mayor (lluvias intensas) o del transcurso del tiempo, por su utilización incorrecta, por lo que deben ser asumidos por la Comunidad de Propietarios del edificio y no por la constructora apelante.

SEGUNDO.- Procede, en consecuencia, atender al primero de los motivos de apelación formulados, en cuanto a la estimación de la demanda relativa a la reducción del precio de la compraventa, por existir una menor cabida a la anunciada.

El argumento planteado por la apelante en cuanto a la prescripción de la acción no resulta atendible, dado que pretende incardinar la acción ejercida por la actora dentro de los artículos 1469 a 17472 del Código Civil , cuando lo cierto es que la acción ejercida por esta parte es la de cumplimiento contractual o cumplimiento inexacto de la prestación por la demandada, y en este sentido se plantea la demanda y se reconoce en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, dado que no tiene un fundamento resolutorio ni de saneamiento por vicios ocultos, sino que se interesa el cumplimiento exacto de la obligación.

Como acertadamente se razona en la sentencia impugnada, por aplicación de los artículos 1088, 1101 y 1157 del Código Civil , la excepción de prescripción opuesta por el apelante debe ser rechazada, ya que el plazo aplicable no es el que alega, sino el general de 10 años, que se establece en el artículo 121-20 del Código Civil de Catalunya, que aun no se ha cumplido.

No obstante, el motivo de apelación referido a las cuestiones de fondo, sobre la venta de cuerpo cierto, y a las pruebas practicadas en las actuaciones, resulta determinante en aras de la desestimación de la demanda en cuanto a la pretensión resarcitoria por la menor cabida de la finca, por lo que, en este contexto, el recurso de apelación debe ser atendido y estimado.

En efecto, y como premisa, debe ponerse de relieve que las partes suscribieron un contrato privado de compraventa, con cláusulas de arras, en fecha 18 de julio de 2006, y otorgaron la escritura pública de compraventa en fecha 25 de agosto de 2006, y en ambos documentos se utilizó la expresión de "metros útiles aproximados", no determinándose como ciertos en ningún lado los metros descritos, sino que, lo que resulta relevante, en la cláusula tercera del contrato se estipula que "la parte compradora ha visitado el piso y está de acuerdo con los acabados del mismo. El comprador, declara conocer y acepta la compraventa como cuerpo cierto en el estado de conservación en el que se encuentra el inmueble, libre de ocupantes y enseres y los elementos comunes al que pertenece, así como la situación urbanística del mismo", de la misma forma que en la escritura pública, se expresa que "la part compradora declara conèixer l'estat físic de la finca i el règim que regula la comunitat de propietaris".

Pero, además, la actora reconoció en juicio que había visitado el piso en dos ocasiones y que se encontraba terminado, lo que también se constató por la testigo Sra. Piedad (CD min. 29:08), intermediaria en la venta, que también aclaró que la misma era a un precio fijo, y no a metros cuadrados (CD min. 30:15), y sobre obra acabada, no sobre plano ni cosa futura (CD min. 31:17).

En la propia sentencia impugnada se reconoce que "és veritat que la rehabilitació de la finca va concloure abans de la signatura del contracte privat, així com també és veritat (ho admet la mateixa actora) que es va visitar l'habitatge abans de signar el contracte esmentat".

Por tanto, atendiendo a la documental obrante en autos y suscrita entre las partes, y a las declaraciones de las partes y de los testigos, y atendiendo a que en ningún momento, ni en el contrato privado ni en la escritura pública de compraventa, se deduce que la venta de la finca fuese a precio de unidad o de medida, sino que, por el contrario, se reconoce expresamente la compraventa de cuerpo cierto y declarando la adquiriente conocer el estado físico de la finca por haberla visitado, no cabe estimar la reclamación de la actora sobre la reducción del precio de la compra por menor cabida de la finca, por aplicación del artículo 1471 del Código Civil , que establece que "en la venta de un inmueble, hecha a precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato".

En el mismo sentido se pronuncia de manera pacífica la jurisprudencia, como no puede ser de otra manera, como resulta ilustrativa, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2008 y las que en ésta se citan, en cuanto que "la compraventa de 'cuerpos ciertos' presenta ciertos aspectos de aleatoriedad en cuanto que el precio se determina a razón de un tanto por unidad de medida o número. Tal circunstancia conduce a la ineludible conclusión de que las diferencias posibles de metros en las cabidas no afecten a la complitud del contrato, ni modifiquen las condiciones de adquisición en el precio, que tiene carácter de precio alzado ... el artículo 1471 del Código Civil no ampara la rebaja de precio solicitada, sin que existan razones para tratar de eludir ni el plazo prescriptivo, ni los requisitos impuestos por la normativa especial, buscando satisfacer la misma pretensión de rebajar el precio pero al amparo del genérico incumplimiento contractual". En la misma línea se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 o 29 de mayo de 2000 .

En el presente caso no se acredita, por lo demás, que se incumpliera ningún tipo de obligación, ni se entregase cosa distinta de la pactada, puesto que en todos los documentos consta que la compraventa fue a tanto alzado y como cuerpo cierto, que fue visitada y comprobada en cuanto a sus características "in situ", y el objeto entregado resulta hábil y propio para el fin a que se destina, dado que en el mismo estuvieron viviendo durante un año y medio la adquiriente y su pareja, el testigo Sr. Felicisimo (CD min. 08:46), constando en autos que la finca tuvo certificado de final de obra por rehabilitación en fecha 19 de mayo de 2006, y certificado de habitabilidad, en fecha 30 de mayo de 2006, así como su licencia de primera ocupación, para contratar los suministros.

Como también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16ª, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2009 , en un asunto similar al de autos, tampoco puede admitirse en este caso la doctrina del "aliud pro alio", dado que "para que haya lugar a indemnizar por incumplimiento entre lo pactado y lo entregado que implique error en el contrato es preciso, conforme a la mejor doctrina del TS (sentencias de 25 de julio de 1998 , 20 de mayo de 2003 , 19 de enero de 2005 o 27 de julio de 1992 entre otras) que la diferencia sea sustancial. La menor cabida, salvo que constituya una variación tan sustancial que hagan totalmente inhábil el objeto adquirido, no se erige en elemento esencial para la determinación de la voluntad contractual. El artículo 1.471 del Código Civil establece que, adquirida la vivienda a tanto alzado y no a razón de medida, no habrá lugar al aumento o disminución del precio aunque resulte mayor o menor la cabida, de manera que para que operase la acción ejercitada por los actores era preciso que esta diferencia afectara a la prestación del consentimiento".

En definitiva, los hechos expuestos determinan que la demanda deba ser desestimada en cuanto a la petición pecuniaria de la actora sobre una reducción del precio por una menor cabida que, por lo demás, no ha quedado del todo acreditada ante las incongruencias que sobre las medidas se ponen de relieve en la testifical del arquitecto Sr. Lucas (CD min. 40:25, 41:20 y 58:00), sin detrimento de que la apelante pueda acudir a la vía que considere oportuna para, en su caso, corregir la cabida que consta inscrita en la descripción de la finca, en el Registro de la Propiedad.

TERCERO.- El motivo de apelación formulado por la demandada respecto del pronunciamiento relativo a la reparación y subsanación de los defectos constructivos aparecidos en el edificio y que afectan a zonas comunitarias, debe ser desestimado.

La actora, en su calidad de propietaria y miembro integrante de la Comunidad de Propietarios del edificio ostenta legitimación, pacíficamente reconocida por la jurisprudencia, para ejercitar las acciones que considere oportunas en beneficio y en interés de la Comunidad, dado que su resultado redunda también en su propio beneficio.

Además, para constatar las deficiencias denunciadas aporta un informe pericial, ratificado y aclarado en el acto de juicio, sin que la demandada haya propuesto prueba que permitiera contradecir o matizar las conclusiones de esta pericial, que también son ratificadas por la demandante, y por el testigo Sr. Samuel , que también ha convivido en el inmueble, y que manifestó las reclamaciones que sobre estos defectos se habían formulado ante la intermediaria y la Oficina Municipal del Consumidor en fecha 22 de enero de 2008 (folio 59).

La reclamación en cuanto a su reparación resulta legítima y no prescrita, como sostiene la apelante, por mención del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , puesto que el artículo 18 , establece que las acciones para exigir la reparación de los defectos que aparezcan dentro del período fijado en el precepto anterior, prescriben a los dos años desde que se produzcan tales daños, sin que se haya consumado tal plazo prescriptivo, como acertadamente se reconoce en la sentencia impugnada.

Teniendo en cuento que el final de la obra data de mayo de 2006, como reconoce la apelante, y los defectos aparecen al poco tiempo de habitarse el edificio, como refieren la actora y el testigo Sr. Samuel , como muy pronto surgen tras la adquisición de la vivienda por la actora, en agosto de 2006.

Además, según lo manifestado por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, Sr. Samuel , se reclamó en varias ocasiones la reparación de las patologías a la comercial intermediaria de la venta de las viviendas, y en la referida reclamación ante la Oficina Municipal del Consumidor, de fecha 22 de enero de 2008, se hace constar expresamente que la Comunidad lleva más de doce meses quejándose a la comercial sin resultado, por lo que, resulta acreditado, que todas las reclamaciones se han efectuado dentro del plazo bienal establecido en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , habiéndose interpuesto la demanda rectora de este procedimiento en el mes de junio de 2008.

La apelante se limita a atribuir los defectos al uso habitual y a la entrada de agua en épocas de lluvias intensas, lo que no consigue acreditar y contradice abiertamente el contenido del informe pericial, que debe ser considerado por su apreciación técnica y ajustada. Así, el ajustado de las puertas derivado de un problema de nivelación ha impedido una correcta estanqueidad de los elementos comunes, habiendo sido certeros y atinados los pronunciamientos que se recogen en la sentencia impugnada, en cuanto a la oportuna reparación de los elementos fijados en el fallo.

CUARTO.- Por todo ello, debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por los razonamientos expuestos "ut supra", debiendo revocarse en parte el fallo de la sentencia dictada en primera instancia, lo que supone que cada parte pagará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad, en ambas instancias, conforme a lo expresado en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

Que se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LISARSON S.L., contra la Sentencia de fecha cuatro de septiembre de dos mil nueve, por el Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y nueve de Barcelona , por lo que, en consecuencia, se REVOCA dicha resolución, en el sentido de que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª. Zaida contra LISARSON GRUP SL, condenando a la demandada a realizar las reparaciones siguientes: 1) reparar las puertas que comunican la caja de la escalera, que no cierran, ya sea nivelando el suelo o la puerta, según proceda; 2) reparar las puertas de las viviendas que no ajusten paralelamente con el pavimento, cepillándolas; 3) reparar los defectos de enyesado de los paramentos verticales y horizontales del vestíbulo del portal, del hueco de la escalera y del casetón de acceso a la cubierta, cepillando, amasando, puliendo y, después, pintando todo el paño de pared; 4) reparar la claraboya del casetón y la puerta de acceso a la terraza, para evitar que entre agua a la caja de la escalera, así como reparar las fisuras de los tramos de peldaños y aplicar pintura impermeabilizante; y 5) restaurar los marcos y cambiar las puertas de madera chapada que se han mojado por la falta de estanqueidad de la cubierta, así como restaurar los burletes degradados por la humedad; absolviendo a la demandada de todas las demás pretensiones contra ella dirigidas por la actora, y sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes, en ninguna de las dos instancias.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a tres de noviembre de dos mil diez, y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.