Sentencia Civil Nº 435/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 451/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 451/2010

Autos: modificación medidas definitivas nº: 478/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll

SENTENCIA Nº 435/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dieciséis de diciembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 451/2010, en el que ha sido parte apelante D. Teodulfo , representada esta por la Procuradora Dª. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU y dirigida por el Letrado D. FIDEL LOPEZ FONS; y como parte apelada Dª. Melisa , representada por la Procuradora Dª. IMMACULADA BIOSCA BOADA y dirigida por la Letrada Dª. Mª DOLORS VILALTA FOSSAS; siendo parte la parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos nº 478/2009, seguidos a instancias de D. Teodulfo , representado por el Procurador D. Eduard Rudé Brosa y bajo la dirección del Letrado D. Fidel López Fons, contra Dª. Melisa , representado por la Procuradora Dª. Eva Morer Cabré , bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª. Dolors Vilalta Fossas, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que carente de objeto por desistimiento la demanda del proceso acumulado 478/08 a instancias de Don Teodulfo , DEBO estimar y ESTIMO parcialmente la modificación de medidas definitivas establecidas por sentencia de 11 de noviembre de 2004, recaída en el juicio verbal núm. 352/04, seguidas en el proceso acumulado 441/09, a instancia de Doña Melisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva Morer Cabré, contra Don Teodulfo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduard Rudé Brosa, y con la asistencia del Ministerio Fiscal en tutela de los derechos del menor, declarando VIGENTE el CONVENIO REGULADOR en él aprobado en su integridad, aclarando que la pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre no custodio Don Teodulfo , asciende a la cantidad mensual de 208,47 euros (DOSCIENTOS OCHO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO), actualizable, según prefija el convenio regulador, el 1 de julio de cada año, con arreglo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo. No procede la condena en costas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Teodulfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ripoll de fecha 23 de marzo del 2010 , en la que se resolvió la pretensión de modificación de medidas instadas por ambas partes respecto al régimen de visitas y a la pensión alimenticia respecto del hijo, siendo esta última la medida objeto de discusión en esta alzada.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 143 del Código de Familia , que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113.2 del mismo Código. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 259 y siguientes del Código de Familia en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación legal del artículo 76.1 , c) del mismo Texto Legal. Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 143 del Código de Familia se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los "alimentos" a que alude el artículo 76.1 ,c) guardan relación con la obligación de "alimentos" del artículo 143 del Código de Familia , y no con los alimentos de los artículos 259 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, "alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos. Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 ). También esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2.003 dijo que "Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares".

A la vista de ello es claro que no puede aceptarse la pretensión del Sr. Teodulfo de que en situación de deseempleo se establezca la pensión de 90 euros mensuales, como se estableció en el convenio regulador, pues tal pensión se fijó en atención a que en ese momento se encontraba en la situación de deseempleo, pero ello no puede signficar que cada vez que se encuentre en deseempleo deba pagar dicha cantidad, pues ello dependerá de múltiples circunstancias, como el importe de la prestación por deseempleo que reciba, las necesidades del hijo, los recursos del otro progenitor, y como hemos dicho, las necesidades básica de los hijos menores son prioritarias a las necesidades de los padres. Ahora bien, no cabe duda que la situación de deseempleo pede ser determinante a la hora de fijar la pensión alimenticia, sobre todo, en atención al importe que perciba.

Así, al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Esta Sala de forma reiterada viene diciendo que las necesidades básicas de un niño menor de edad serían de unos 300 euros mensuales, teniendo en cuenta que realice sus estudios en un colegio público y que la sanidad la tenga cubierta por la Seguridad Social y no se demuestren gastos especiales. En el presente caso se trata de un niño que tiene siete años de edad, sin que se alegue ni se acredite cuales son realmente sus necesidades. Por lo tanto, no se aprecia que los gastos básicos del hijo común puedan superar los 300,00 euros mensuales. Y visto que realmente los recursos del Sr. Teodulfo son pequeños, pues en la actualidad consta que solo percibe el subsidio de deseempleo por la cantidad de 426 euros, prestación que tiene concedida por las cargas familiares que tiene, debe establecer que el padre como mínimo debe contribuir en la mitad de las necesidades del hijo y, por ello, se fija en 150 euros la pensión alimenticia a cargo del padre. Tal cantidad se establece para la presente situación, de tal forma que si vuelve a tener un empleo retribuido deberá abonar la cantidad fijada en la sentencia.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Teodulfo , contra la resolución de fecha 23/03/2010, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos de nº 478/2009 de Modificación medidas definitivas, de los que este Rollo dimana.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de que mientras Don Teodulfo se encuentre en situación de deseempleo pagará una pensión de 150,00 euros mensuales, y una vez vuelva a incorporarse al mundo laboral, pagará la pensión fijada en la sentencia, sin que ello suponga que si en el futuro vuelve a la situación de deseempleo tenga que pagar la pensión de 150,00 euros, pues en ese caso, deberá plantearse la modificación de medidas.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Devuelvase el depósito para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.