Sentencia Civil Nº 435/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 119/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00435/2011

SENTENCIA Nº 435

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE : RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR : BURGOS

FECHA : DIEZ DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 119 de 2.011 dimanante de Juicio Ordinario nº 1201/08, sobre reclamación de cantidad , del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2.010 , siendo parte, como demandada-apelante, PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS, S.A., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Alvaro de la Iglesia Kaifer; como también demandada-apelante, FERROVIAL-AGROMAN S.A., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Javier Cano Martínez , y defendida por el Letrado D. Antonio García Areses; como igualmente demandada- apelante DOÑA Lorena , representada, ante este Tribunal por la Procuradora D.ª Elena Prieto Maradona y defendida por el Letrado D. Enrique García de Viedma; asimismo como demandados-apelantes DON Damaso y DON Francisco , representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. José Mª Manero de Pereda y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier; y como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BURGOS, representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. Fernando Marín Lázaro.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON ANDRÉS JALÓN PEREDA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BURGOS, contra PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS, S.A., representada por la Procuradora DOÑA ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN, FERROVIAL-AGROMAN, S.A., representada por el Procurador DON JAVIER CANO MARTÍNEZ, DOÑA Lorena , representada por la Procuradora DOÑA ELENA PRIETO MARADONA, DON Damaso y DON Francisco , representados por el Procurador DON JOSÉ MARÍA MANERO DE PEREDA, debo condenar y condeno a los demandados, en la proporción de responsabilidad que se establece en esta resolución, en la siguiente proporción: UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (1.155.168,04 €), más el IVA correspondiente. SESENTA MIL EUROS (60.000 €). TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ EUROS Y VEINTIÚN CÉNTIMOS (35.810,21 €). CUARENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS Y OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (40.430,88 €), más el IVA correspondiente. Todo ello sin expresa imposición de costas ". Con fecha 13 de Octubre de 2.010 se dictó Auto aclaratorio de la misma, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se aclara la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 en los términos establecidos en los fundamentos de derecho de esta resolución".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Promotora La Castellana de Burgos S.A., de Ferrovial Agroman S.A., de D.ª Lorena y de D. Damaso y D. Francisco se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de Julio de 2.011, a excepción del plazo para dictar resolución en atención a la voluminosa actividad probatoria; a la pluralidad de recursos y a la diversidad de motivos procesales y sustantivos de impugnación.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de impugnación de orden procesal obstativo al conocimiento pleno del fondo del asunto.

1.1.- Recusación de la Perito judicial (Sra. Isabel ).

De conformidad con el art. 465-3 LECv y art. 465-5 LECv , procede analizar como cuestión previa este motivo de impugnación articulado por la presentación procesal de Francisco y Damaso (motivo segundo) y por Ferrovial Agroman S.A. (motivo previo), por ser obstativo al fondo del asunto y por suponer, en caso de estimación, la retroacción de las actuaciones al momento procesal de designación del perito judicial. Por ambas partes apelantes se denuncia inadmisión indebida de la recusación de la perito judicial e infracción del art. 125 LECv . Examinados estos motivos de impugnación y el contenido de la causa procede realizar, a los efectos del art. 218 LECv , las siguientes consideraciones:

1.- El art. 125-2 LECv en dos párrafos separados distingue, en cuanto al tiempo de presentación del escrito de recusación, dos situaciones diferentes en función del origen de la causa de recusación y en función de que la causa fuera anterior o posterior a la designación de perito. Así, si la causa es anterior a la designación, el plazo, preclusivo e improrrogable (art. 134 LEcv), será de dos días siguientes a la notificación del nombramiento. Si la causa es posterior a la designación el plazo será: "antes del día señalado para el juicio o vista o al comienzo de los mismos".

2.- Partiendo de esta idea inicial es claro que la aceptación de la perito judicial (Sra. Isabel ) de la emisión de dictamen pericial en esta causa y su nombramiento, a los efectos del art. 342 LECv, se produce el día 3-09-2009 . En nuestro caso, el motivo expreso de recusación, y por lo tanto la "causa" a los efectos del art. 125-2 LECv, se concreta a los apartados 1º y 2º del art. 124-3 LECv , al entenderse que la perito recusada había emitido dictamen contrario a la parte recusante y había prestado servicios como perito al litigante contrario, por lo que concurría causa de parcialidad al haber tomado conciencia pericial previa a la emisión del dictamen evacuado en esta causa. Ello supone que se trata de una causa objetiva y previa, pues se fundamenta en hechos anteriores a su designación, ya que derivan de un informe previo aportado en el proceso 913/09 y evacuado el 24-05- 2008; lo que supone que, en principio, la recusación se tenía que haber presentado en los dos días siguientes a la aceptación de la pericial en esta causa que fue 3-09-2009.

3.- Aún admitiendo la tesis de que las partes recusantes no conocían el 3-09-2009 la "causa" de recusación, procede analizar el momento en el que conocieron que la perito Doña. Isabel , que había aceptado la emisión de prueba pericial en esta causa, ya había emitido dictamen para un vecino (propietario del NUM002 - NUM003 de la c/ DIRECCION000 nº NUM004 ) de la Comunidad actora en este procedimiento, donde es única parte demandante la comunidad de la c/ DIRECCION000 de Burgos.

La parte apelante: Ferrovial Agromán, S.A. admite que conoció el informe previo el día 9-XII-2009, lo que supone que en ese momento nació la causa de recusación, pues, según la parte apelante, en ese momento conoce que Doña. Isabel había emitido dictamen previo y que había prestado servicios al litigante contrario. En consecuencia, como ya era conocida la perito en este proceso y había aceptado el cargo y siendo una causa de recusación anterior, debió de haber formulado recusación en diciembre-2009 y no esperar sin fundamento, ni motivo, al 28-04-2010 (un día antes del juicio) a formular una recusación extemporánea, pues derivaba de causa anterior a la designación en este litigio de la perito judicial, ya que la causa objetiva de recusación nació en el dictamen previo de 24-05-2008; y en todo caso conocida en diciembre-2009 y no es manifestada hasta el 28-04-2010.

Estas mismas consideraciones procede realizar respecto del mismo motivo de impugnación articulado por los Sres. Arquitectos- apelantes, pues conocen la demanda en el otro proceso (913/2009) y con la demanda el informe de Doña. Isabel en octubre 2009 y no plantean la recusación hasta el 5-04-2010 y posteriormente 29-04-2010. Resulta, pues, manifiesto por lo indicado que en ambos momentos se plantea una recusación por causa extemporánea, pues la perito había aceptado su cargo el 3-09-2009 y las partes recusantes, aunque conocen en octubre y diciembre-2009 que había emitido dictamen previo, no lo manifiestan, en un caso, hasta el 5-Abril-2010, y en ambos casos hasta finales de abril 2010 con motivo de la inminente celebración del juicio. Así, la causa de recusación no es posterior a la designación, sino manifiestamente anterior (nace el 24-05-2008) y es conocida en octubre y diciembre 2009 por las partes apelantes-impugnantes que invocan en esta alzada este motivo procesal de impugnación de la sentencia de instancia.

Todo ello, bien entendido que antes de la emisión del dictamen pericial en esta causa ya las partes conocían: el nombre de la perito designada; el hecho de que había emitido dictamen para un vecino en otro proceso y, sobre todo, conocían el objeto de la pericial de uno y otro proceso; por lo que carece de relevancia la fecha de emisión de este segundo dictamen (22-04-2010) a los efectos de aplicar un plazo distinto al del art. 125-2-1º LECv , pues lo importante es que conocieron la causa de la recusación antes del dictamen emitido en este proceso y no la manifestación en tiempo y forma.

4.- En todo caso, y a mayor abundamiento, procede significar que el dictamen previo evacuado por Doña. Isabel no es sobre el "mismo asunto", pues aquel dictamen se centra en una vivienda particular y en un trastero muy concreto ( NUM002 - NUM003 ), como se deriva del propio informe (f. 1929), donde se dice que se atañe: "exclusivamente a la vivienda y trastero sin incluir: garaje, urbanización o zonas comunes", de los muchos que conforman la comunidad actora; mientras que la prueba pericial en esta causa se refiere a infinidad de deficiencias en distintos ámbitos de los elementos comunes: urbanización, garajes y trasteros, y en particular en fachadas, portales y escalera.

Asimismo, tampoco puede decirse que la perito cuya recusación se pretende haya prestado servicios al litigante contrario, pues en nuestro caso el litigante contrario a las partes recusantes es una comunidad de propietarios, que, aún cuando no tenga personalidad jurídica, tiene plena capacidad para ser parte y para comparecer en juicio conforme al art. 6-7 LEcv y art. 13 LPH , mientras que en el proceso previo el litigante contrario es un vecino particular ( NUM002 - NUM003 ) en defensa de elementos privativos.

5.- Por último, procede añadir, como se deriva de la STS de 13-XII-2007 : " no debe olvidarse que la prueba pericial no es automática, es decir, no obliga directamente al Juez, quien debe valorarla en conjunto con toda la prueba producida, según dispone al artículo 632 LECv y es doctrina constante de esta Sala (STS de 17 noviembre 2006 y las allí citadas), que es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento".

1.2.- Intervención provocada de los arquitectos por la entidad promotora.

La entidad codemandada y promotora (La Castellana de Burgos S.A.) solicita la intervención provocada en este proceso de los dos arquitectos redactores de proyecto (Sr. Francisco y Sr. Damaso ), que han resultado condenados en la sentencia apelada, aún cuando nadie había solicitado su expresa condena.

Como punto de partida en la interpretación y aplicación del art. 14 LEcv en relación con la D.A. 7ª LOE, procede significar que la parte actora en el libre ejercicio de configurar sus acciones y pretensiones procesales (art. 5 LEcv ), solamente formula demanda contra: la promotora, la constructora y la arquitecto técnico; y, por lo tanto, ninguna pretensión ejercita por su propia y voluntaria decisión (art. 399 y 400 LEcv ) contra los arquitectos proyectistas y directores de la obra. Posteriormente, al contestar al recurso de los referidos técnicos en el aspecto relativo a la intervención provocada, dice de manera categórica: " Esta parte no fue quien demandó a los apelantes, oponiéndose expresamente a su intervención provocada, por lo que ninguna alegación tiene que formular al respecto ".

Es decir, la parte actora que inicia el procedimiento y que determina los sujetos pasivos y las partes contra las que dirige su pretensión (art. 216 LEcv; art. 218 LEcv y art. 10 LEcv ) no formula petición de condena alguna frente a los arquitectos, y únicamente será la parte promotora la que, conforme al art. 14-2 LEcv (f. 46 ), solicita la llamada al proceso de los arquitectos intervinientes en la obra. Ello supone que parece difícilmente admisible que una parte incorporada al proceso por petición de otro codemandado pueda sufrir una condena cuando nadie, y en ningún caso el demandante, ha pedido su expresa condena, pues en caso contrario se vulneraría el principio de congruencia (art. 218 LEcv ), que tiene su fundamento directo y material en el derecho de defensa del art. 24 CE .

Dicho lo que antecede y en orden a estimar este motivo de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- Esta Sección ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el particular. Analizada y en la reciente SAP de Burgos, sección 2ª de 18-01-2011 se dice: "Así en S. de 13-2-2008 se indicaba: " La Disposición Adicional Séptima de la LOE contempla la posibilidad de que el demandado -no el demandante- en un proceso constructivo traiga al proceso a un tercero; en concreto establece: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquéllos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".El trámite no coincide exactamente con el contemplado en el art. 14,2 LEC , ya que no se suspende el plazo del demandado para contestar a la demanda, por lo que no puede "rebatir" la contestación a la "llamada en garantía" que haya evacuado el tercero. Por otro lado, se indica expresamente que se le deberá advertir al llamado de que en caso de no comparecer, se podrá ejecutar la resolución que se dicte frente a él.

El precepto genera innumerables dudas, entre ellas, si la resolución que se dicte puede o no contener pronunciamiento sobre el tercero en términos de condena. Las interpretaciones en las resoluciones de las Audiencias Provinciales son dispares, si bien la mayoritaria entiende que ni la LEC ni la LOE posibilitan la condena del tercero, que acude al proceso como una parte más, pero frente al que no se podrá dictar ningún pronunciamiento en sentencia.

La S.A.P. de Valladolid, Secc. 3ª, en Sentencia de 18 septiembre 2002 señala: "El hecho de que, a instancias del arquitecto codemandado hubiera sido llamado y emplazado en el presente procedimiento quien fue aparejador de la obra, ... no significa que éste deba ocupar el lugar del demandado ni que, por tanto, la sentencia que se dicte deba contener respecto de él un expreso pronunciamiento condenatorio, cual propugna el recurrente...No estamos ante una intervención litisconsorcial, ni tampoco ante una sucesión procesal del demandado, sino como bien señala el juzgador "a quo", ante la intervención provocada de un tercero, instituto tradicionalmente recogido por nuestra jurisprudencia y actualmente regulado de forma más precisa y completa en e lart. 14 de la nueva ley procesal, en el que el tercero , aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente a él, todo ello, tal y como bien explica el fundamento décimo de la sentencia recurrida, que aquí refrendamos, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso. Y es precisamente en este sentido en el que -al margen de su vigencia actual- debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de la Ordenación de la Edificación de que la sentencia que se dicte "será oponible y ejecutable" frente a aquellos otros agentes de al construcción, llamados al proceso, en el supuesto de que no comparecieren...".

Otra posición entiende que la LOE posibilita que el llamado en garantía acuda como un codemandado más, pudiéndose dictar pronunciamiento de condena en la sentencia -y, por ende, deberá existir petición de condena por el demandado en la llamada-. Se basa, principalmente, en la posibilidad de que se pueda ejecutar la sentencia frente al tercero que no comparezca, que ratifica que si comparece y tiene la posibilidad de ser una parte más, con mayor motivo podrá ser condenado; así, AAP de Cáceres, Sec. 1ª, de 11 noviembre 2005,

Finalmente otra posición entiende que la LEC posibilita la condena del llamado en garantía, siempre que sea traído al proceso por el demandado - y una vez que se reúnan los requisitos expuestos anteriormente-, porque si contesta a la llamada lo hace como una contestación a la demanda más y en idénticos términos que el demandado; por lo tanto, en todos los procesos, no sólo en temas constructivos. Es ejemplo, la SAP de Palencia, Sec. 1ª de 20 junio 2006 ,

Esta Sección de la Audiencia se alinea sustancialmente con una interpretación restrictiva de los efectos de la llamada en garantía, entendiendo en todo caso que para no vulnerar el principio de congruencia sería precisa la petición de condena del 3º por el actor, situación que no concurre en el presente caso, por lo que con estimación del recurso procede dejar sin efecto el pronunciamiento de condena realizado en la sentencia de instancia frente al Arquitecto Superior recurrente".

2ª.- En semejantes términos la Sentencia de esta Sección de fecha 19-6-2009 indicaba:" El tercero llamado al proceso por el demandado, al amparo de lo dispuesto en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por más que disponga de las mismas facultades de actuación que el demandado, no ostenta la condición de demandado, dado que la Ley (salvo en dos supuestos muy concretos, los del art. 14.2.4ª y del art. 18 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) solo reconoce la condición de demandado conforme a la Teoría General del Derecho, a aquel frente al que el actor formula una pretensión. Si el actor que formula su pretensión no dirige su acción frente al tercero, llamado al proceso por el demandado, por más que este tercero pueda comparecer y utilizar todos los mecanismos de actuación al alcance de un demandad, no es un demandado propiamente dicho y no puede ser condenado a nada , porque nada se ha pedido frente a él, salvo claro esta que se ignore el principio de congruencia sancionado en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero llamado al proceso, frente al que el actor nada pide, se haya o no admitido su intervención en el proceso, no ostenta la condición de parte demandada, y no puede ser ni condenado ni absuelto; sin perjuicio, claro está, de la consecuencia de que la Sentencia que se dicte pueda desplegar frente a él, pues en virtud de esa intervención procesal se le ha permitido defender sus propios intereses, en el sentido de quedar vinculado por las declaraciones que la misma contenga , que no podrán ser discutidas en el proceso que ulteriormente se entable. En este sentido hay que entender la expresión contenida en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenamiento de la Edificación (a cuyo amparo fueron traídos al proceso el Arquitecto Director de la obra y la Constructora) conforme la cual "la notificación al tercero incluirá la advertencia de que en el supuesto de que no comparecieran (los arquitectos de la edificación llamados) la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". Este Tribunal, Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, viene manteniendo este criterio interpretativo desde las ya antiguas Sentencias de 5 de Noviembre de 2.003 y 27 de Marzo de 2.003 ". Se ha reiterado más recientemente este criterio en SSAP de Burgos, Sección 2ª de 21-12-2004 , de 27-9-2010 y de 18-01-2011 .

3ª.- La sentencia apelada hace referencia a que la llamada a los arquitectos supone una acumulación subjetiva de acciones. Ahora bien, en relación con la acumulación subjetiva de acciones procede recordar que el art. 72 LEcv exige el ejercicio de acciones, lo que como se indica no ha ocurrido en este caso.

4ª- Se plantea la cuestión de la "utilidad" del proceso para resolver el litigio con todo los intervinientes en el proceso de la construcción conforme a la D. A. 7 LOE. Ahora bien, ya se ha indicado que en orden a compatibilizar este precepto con la doctrina expuesta sobre el ejercicio de la pretensión contra los intervinientes, resulta de aplicación el art. 222-4 LEcv y el principio de la "eficacia positiva de la cosa juzgada". Así, como en este proceso se ha realizado una actividad de individualización de las responsabilidades, como exige el art. 17 LOE , ello será un "antecedente lógico" y vinculará al Tribunal de un proceso posterior en cuestiones como: la existencia de los defectos; la cuantía de su indemnización, o las declaraciones de las partes en defensa de sus intereses; y, por lo tanto, en este sentido esta resolución vincula para un ulterior proceso, como se ha expuesto en la SAP Burgos, sección 2ª de 9-06-2009 .

En definitiva, si la única parte que ha ejercitado pretensiones de condena (art. 5 LEcv ) y que ha ejercitado acciones para la individualización de responsabilidades entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo (art. 17 LOE ), ha excluido a los arquitectos, no habiéndose solicitado su condena y habiéndose opuesto a que sean parte demandada, es claro que la sentencia apelada condenando a quienes no habían sido demandados, ni frente a quienes se ha ejercitado pretensión de condena, ha vulnerado el "principio de congruencia" y ha ido más allá de lo que la propia parte actora ha pretendido en el proceso y más allá de las acciones que ha ejercitado. Por ello, procede considerar que concurre una indebida condena de dos técnicos, ni demandados, ni sobre los que se le solicita condena; y sin ello al margen de las acciones del art. 18 LOE o de otra naturaleza que sean oportunas, por lo que procede su absolución en este proceso y la estimación de este motivo de impugnación, sin que sea preciso analizar los restantes motivos de impugnación de esta parte apelante.

SEGUNDO.- Incumplimiento por la parte actora de la obligación establecida en el art. 1088 CCV , al solicitar directamente una indemnización económica en vez de una subsanación " in natura" de los daños reclamados.

Por medio de esta excepción la parte promotora considera que no está justificada una indemnización por equivalencia, lo que supone un supuesto de incongruencia en la resolución apelada. El hecho de que no haya habido siquiera "reclamación prejudicial" a la promotora con posterioridad al informe del Sr. Aureliano o el hecho de que haya realizado esta parte demandada- apelante algunas reparaciones, no supone que no sea posible una indemnización cuantificada económicamente.

Sobre esta polémica cuestión referente al alcance de la posible reparación por equivalencia en el ámbito del art. 1591 CCv existe amplia Jurisprudencia. Así, como pone de manifiesto la SAP de Madrid, sección 20 de 11-07-20011 : "si la jurisprudencia considera que el art. 1591 CC supone primordialmente una obligación de hacer, consistente en reparar los defectos, y solo en el caso de que no se haga en el plazo que se señale, es cuando se mandará ejecutar a costa del obligado con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establece el arto 1.098 CC ( SSTS de 1 de diciembre de 1990 y 17 de marzo de 1995 ); también la jurisprudencia considera que no es incongruente la condena al pago de la cantidad en que fue tasado el importe de la reparación, aún cuando este pronunciamiento no fuera postulado, ya que como dice la STS 28 de octubre 1993 , la sentencia guarda el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, fijando todos los extremos que lo complementen y contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, ateniéndose a la esencia de lo pedido y no a su literalidad, con respeto absoluto a los hechos ( SSTS de 8 y 26 octubre de 1992 ), lo que permite, desde luego, señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas de necesaria integración o que están sustancialmente comprendidas en el objeto del debate ( SSTS de 23 marzo 1993 y 4 julio 1994 ); sin que, según la citada doctrina jurisprudencial, puedan tacharse de incongruentes las precisiones complementarias que se hagan en las sentencias, aún no pedidas por las partes, ejercitando el Juez el principio "jura novit curia", máxime si están encaminadas a facilitar la ejecución de las sentencias o se derivan de la acción ejercitada, tal y como ocurre en la reparación "innatura " del arto 1591 CC. Es por ello por lo que, en principio, no existe incongruencia en la sentencia cuando, acogiendo la pretensión subsidiaria, se condena a un pago y no a un hacer; debiendo añadirse, en el supuesto concreto ante el que nos encontramos, que la propia entidad y variedad de las deficiencias aparecidas acarrean una lógica desconfianza en el buen hacer de los demandados, que incide en la conveniencia de sustituir, como se pretendió, una pretensión por la otra. Sin que ello suponga indefensión alguna a las partes, que han discutido en el pleito y han propuesto la prueba que han estimado procedente, en orden a la cuantía a que ascendería el importe de las reparaciones". En esta misma línea doctrinal pueden señalarse los siguientes:

- Completando estas directrices la STS de 20-6-2007 , establece que no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil ( SSTS de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras), o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo, STS, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 .

- Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 19ª, S 1-7-2011 : "Por lo que hace a la reparación "in natura" que pretende el apelante debe señalarse que según doctrina jurisprudencial ( SS.T.S., entre otras, 29 febrero 00 y 8 noviembre 02 ), la norma del párrafo primero del art. 1591 CC no exije necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" (obligación de hacer), pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS.T.S., entre otras, 15 marzo 01 , 31 octubre 02 ), o "ex lege" ( SS. T.S. 14 noviembre 84 , 1 junio 85 , 28 octubre 89 , 10 marzo 04 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios".

- Asimismo, la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 9ª, S 23-6-2011 , dice: "Por último impugna el apelante la decisión del juzgador de abonar la suma a que asciende el importe de la reparación, cuando lo que procede es la reparación in natura. Dicha pretensión, no tiene cabida en el presente procedimiento. La STS del 23 marzo 2007 considera que "el cumplimiento por equivalencia", aunque da lugar a un equivalente económico -que un sector doctrinal denomina indemnización-, no tiene su fundamento en el arto 1101 CC sino en el arto 1098 (cuando se trata de obligaciones de hacer) y los preceptos que regulan el cumplimiento forzoso en la LEC. Para la aplicación del cumplimiento por equivalencia basta que no sea posible el cumplimiento "in natura", o no sea ya útil al acreedor ." (---)

Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente". Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil reparación "in natura",- sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales". Pues bien las circunstancias que determinan la inviabilidad de llevar a cabo la reparación, entrañan una verdadera "quaestio facti" que no es verificable en casación, pueden entenderse concurrentes en el presente supuesto, por cuanto, ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución "in natura" podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa".

Y más recientemente la STS de 15 de febrero de 2011 insiste en que "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo"( STS 21 diciembre 2010 ). Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igualo al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño.

Ahora bien, lo que realmente interesa el enunciado del motivo es una respuesta que tenga en cuenta el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil para alterar el sentido de la sentencia, y esta respuesta no se acomoda al criterio de esta sala sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, pues como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , caben tres soluciones :

a) obras de subsanación y reparación "in natura ";

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó".

En nuestro caso, aceptando este Tribunal la doctrina expuesta sobre la admisibilidad de la indemnización económica en el contexto del art. 1591 CCV , basta con examinar la contestación impugnatoria de la parte demandante a la parte apelante: la Promotora Castellana de Burgos S.A., así como, verificar la amplia prueba documental unida con la demanda, para comprobar que constituida la comunidad en julio de 2007, ya en agosto de 2007 la administración de la comunidad demandante hace referencia a la existencia de relevantes deficiencias en los elementos comunes (dtos. 10 a 16).

Asimismo, se pone de manifiesto que, pese a existir comunicaciones desde mediados de septiembre 2007, no se consigue una reunión con la promotora hasta el 16-X-2007, en la que se obtiene un compromiso de reparación de defectos y un calendario de ejecución remitiéndose por la Promotora la relación de defectos el 23-X-2007 y se obtiene un compromiso de reparación de defectos para febrero 2008. (Dto. 24 de la demanda). Igualmente, procede significar que la comunidad siguió detectando y comunicando defectos a la Promotora en distintos portales tanto por humedades, como por cuestiones eléctricas a lo largo del mes de noviembre 2007 y hasta enero 2008 (Dtos 26 y ss).

En este contexto, debe de significarse que entre finales de febrero de 2008 y primeros de marzo se pone de manifiesto por la administración de la comunidad (dtos. 40-43) que no solo no se han reparado defectos sustanciales, que pueden alcanzar el 80%, sino que no se han reparado siquiera, e incluso en una comunicación de marzo 2008 la promotora sigue admitiendo deficiencias en elementos comunes. Por si todo lo indicado no fuera suficiente, resultan probadas comunicaciones posteriores a febrero 2008 y a la finalización del periodo y calendario de reparaciones previsto para febrero 2008, e incluso un acto de conciliación en Noviembre 2008, y tampoco se consiguió la reparación de los defectos. Por último, la perito judicial ha puesto de manifiesto que la promotora no solo hizo muy puntuales reparaciones, sino que las que hizo fueron de "pésima calidad". (Informe pericial V-I, Pág. 24-70).

Todo ello conlleva a aplicar la Jurisprudencia referida que exige la existencia de comunicaciones previas entre las partes, que hayan sido inoperantes y que concurra un supuesto de "pérdida de confianza" entre promotor y comprador para poder ejercitar una acción de indemnización específica. En nuestro caso, esa pérdida de confianza está plenamente acreditada lo que excluye que sea preferente la reparación "in natura" y también excluye cualquier posible indefensión o incongruencia en perjuicio de la parte apelante, pues hubo reclamaciones previas y hubo un compromiso de reparación que no se ha cumplido ni en tiempo, ni en eficacia reparadora, pues las reparaciones que se hicieron fueron incompletas e inadecuadas en orden a que la comunidad obtuviera plena satisfacción y reparación.

Lo indicado implica una pérdida de confianza que justifica una petición indemnizatoria cuantificada económicamente, pues tal confianza hubiera sido imprescindible para poder afrontar las relevantes obras de reparación que precisan los elementos comunes de la comunidad actora; y ello bien entendido que en nuestro caso desde un primer momento la comunidad demandante solicitó una indemnización económica, derivada de esa pérdida de confianza con los promotores; por lo que ninguna indefensión, ni siquiera por incongruencia ha sufrido la parte demandada, ya que desde el primer momento se pidió una reparación económica y no hubo una modificación del suplico; de tal manera que no se pasó de una petición inicial de hacer, a una petición posterior por equivalencia, sino que siempre se planteó una reparación económica.

CUARTO.-Determinación de conceptos indemnizables distintos de los calificados como defectos y vicios ruinógenos.

1.- Incrementos de las cuantías indemnizables por los conceptos de Beneficio Industrial, Costes Generales e IVA. Este motivo de impugnación se articula por la parte Promotora y por la entidad constructora Ferrovial-Agroman (f. 2315 y f. 2387).

Es cierto que la indemnización solicitada en la demanda se fundamenta en reclamar una cantidad cierta y líquida y es cierto que esa cantidad se solicita como indemnización por daños establecidos en un informe pericial unido con la demanda. Ahora bien, también es cierto que la obra de reparación del inmueble no se ha acometido; ni se ha aportado un "presupuesto de reparación" más allá del informe pericial; ni se acompaña proyecto de reparación, con plazos de inicio de las obras u otros elementos de juicio que permitan tener la certeza absoluta de que la obra se acometerá y, sobre todo, que el importe básico o precio de contrata, también denominado Precio de Ejecución Material (PEM), será el fijado como cuantía de indemnización. Es decir, al día de hoy podemos resolver sobre los daños, su valoración o sus responsables, pero no se conoce: ni cuando se van a reparar, ni con que presupuesto, ni con que extensión y contenido; máxime, si se considera que en esta causa se modifican algunas cuantías indemnizatorias y por lo tanto el IVA, los Beneficios y los gastos sólo se podrán calcular y solo se conocerán sobre las facturas finales y sobre los presupuestos que se emitan, cuando se acometa la reparación efectiva de los defectos.

Por ello, es precio conjugar el principio de la "restitutio in integrum" o de la obtención de la plena indemnidad del daño causado, con el principio de la "evitación del enriquecimiento injusto" por la parte actora. En consecuencia, procede acoger el criterio general establecido por la resolución apelada y su auto de aclaración, pero con algunas correcciones que llevan a la estimación parcial de este motivo de impugnación, conforme a las siguientes consideraciones:

1.- Es claro que si la entidad actora acomete la obra, y no se limita a obtener la indemnización, se le generan facturas sobre las que tendrá que abonar el IVA vigente al momento de emisión de las facturas. Asimismo, el precio que fije la contrata que finalmente ejecute la obra, tendrá un porcentaje por gastos generales y por beneficio industrial. Ello supone que, como se deriva del propio informe pericial judicial, el PEM se incrementará, a los efectos del coste final que suponga la obra para la comunidad, en el porcentaje debido por beneficio industrial y por gastos generales y, además, por el importe del IVA que sea aplicable en el momento de emitir las facturas correspondientes; y bien entendió que el incremento del IVA siempre fue solicitado y siempre se estimó en la sentencia.

2.- Siendo, por lo tanto, los referidos conceptos gastos necesarios de la parte que ha sufrido el daño indemnizable, deben de incluirse como objeto de condena para garantizar la plena idoneidad en la reparación del daño sufrido, pues son costes ineludiblemente derivados del hecho de acometer la reparación de los daños objeto de indemnización.

3.-Ahora bien, aún siendo gastos necesarios e ineludibles, es lo cierto que han sido objeto de impugnación y de prueba en el proceso y por lo tanto no constando inicio de la obra, ni presupuesto, ni proyectos de reparación, lo más adecuado para evitar un posible enriquecimiento injusto, en aplicación del art. 219 LECv , es condenar a la parte demandada, y como incremento a la indemnización debida, al pago del IVA, del beneficio industrial y de los gastos generales que la empresa que se encargue de la obra aplique al precio de ejecución material por materiales y mano de obra (PEM) y que se acredite en ejecución de sentencia, estableciéndose como "bases" de esa ejecución y liquidación (art. 219-2 LECv ) las siguientes: 1ª.- Se condena al pago del IVA de las facturas que se emitan para la reparación de la obra objeto de indemnización y al Beneficio Industrial y Gastos Generales que se apliquen por la contrata. 2ª.-Una vez determinadas esas cantidades debidas por IVA; Beneficio Industrial y Gastos Generales por medio de las correspondientes facturas, en tal cuantía se incrementará la indemnización fijada por daños y defectos constructivos que deberán de abonar los codemandados-responsables y en la misma proporción a su responsabilidad en cada uno de los defectos indemnizables de los que se declare su responsabilidad, ya esta sea exclusiva, o mancomunada en alguna proporción o en forma solidaria cuando se determine este tipo de responsabilidad en la producción del defecto reclamado y estimado.

4.- Por último, procede significar que no se aprecia: ni incongruencia con infracción del art. 218 LECv , ni infracción del art. 214 y 215 LECV , pues tanto el IVA como los Gastos Generales, como el Beneficio Industrial son gastos necesarios si la obra se acometiera para reparar los daños indemnizables y objeto de condena.

Así, es claro que la sentencia acoge en la mayor parte de las partidas las valoraciones económicas de los daños indemnizables que ha establecido el perito judicial, que se ha fundado en la valoración de los daños en el informe unido con la demanda, pues se dice que se siguió el formato y orden de exposición del perito de la comunidad y analiza y valora 19 deficiencias en urbanización garajes y trasteros y 15 deficiencias en portales y escaleras. Una vez valorados con claridad los defectos se indica que se hace sin incluir IVA, ni Gastos, ni Beneficio Industrial, pero es evidente que como son necesarios esos incrementos para acometer la reparación, se deben de añadir a la indemnización, y por lo tanto, se trata de una cuestión susceptible de "complemento" a los efectos del art. 215 LECV ; sin que concurra indefensión alguna de la parte demandada, pues es un tema debatido en el proceso y objeto de prueba pericial que ha sido sometida a contradicción y amplias alegaciones de las partes.

Es evidente que se ha valorado la reparación de los daños a la comunidad actora como coste material (PEM), pero que cuando se acometa su efectiva ejecución, y la efectiva reparación, pues la finalidad de la indemnización debe de ser la reparación, la comunidad-promotora de las obras de reparación deberá de abonar el IVA correspondiente a las facturas que se emitan y que a ese presupuesto de ejecución material la empresa adjudicataria añadirá Coste General y el Beneficio, pues estos no son conceptos exclusivos y excluyentes de la contratación administrativa, sino también conceptos propios de la contratación civil, como se pone de manifiesto con la prueba pericial. Es, por tanto, un concepto implícito y sobreentendido que debe de añadirse al coste de la ejecución material, siempre y cuando la obra se aborde y siempre que se ejecute para obtener la reparación de los vicios y defectos pericialmente constatados y sobre la que responden los distintos agentes de la construcción en los términos que se analizarán.

2.- Reclamación por los conceptos de "pérdidas de uso", "licencia municipal" y "dirección técnica". (Motivo de impugnación de la parte Promotora y de la parte constructora).

Estos conceptos son expresamente analizados en la sentencia apelada (F.D. 7º y 8º) y se incluyen como partidas indemnizables en el fallo de la sentencia objeto de este recurso (f. 2095). Examinado el informe pericial judicial (f. 123-124-125. V.I.), puede comprobarse sin duda razonable que se trata de perjuicios acreditados que no constituyen meros "sueños de fortuna" o perjuicios hipotéticos o perjuicios posibles, sino "perjuicios" efectivos derivados del deficiente proceso constructivo concurrente en el supuesto enjuiciado y, por lo tanto, son daños que se han podido prever y siempre son daños nacidos como consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento de la demandada, como se deriva del art. 1.107-1 CCv .

Ello supone que, conforme al principio de la "restitutio in integrum", son conceptos indemnizables, pues derivan causalmente del deficiente proceso constructivo y necesarios para la reparación del daño causado, siendo imputables en este caso de forma solidaria a todos los agentes implicados en el proceso constructivo para los que se derive responsabilidad, pues por culpa de los agentes condenados se perderá temporalmente el uso del edificio; será necesaria una licencia y se precisará una nueva dirección facultativa y sin que sea posible individualizar estos gastos, ya que derivan de la intervención causal y culpable de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo y se refiere a perjuicios necesarios derivados de la reparación global de múltiples partidas que afectan de modo unitario al conjunto de las edificaciones.

Así, las deficiencias en el inmueble propiedad de la parte demandante son múltiples, relevantes, constatadas y afectan a la habitabilidad del inmueble; lo que supondrá en caso de acometerse la reparación efectiva del inmueble una merma muy relevante o en su calidad de uso. Al respecto, se dice en el informe pericial: " Se ha considerado como daño que afecte la habitabilidad, todo aquel que pueda poner en peligro la integridad de los usuarios de la urbanización, así como aquellos que debido a su extensión o a su naturaleza puedan menoscabar la calidad en el uso natural para el que fue concebido el habitáculo en el que se han manifestado. De acuerdo a este criterio, considero que el revestimiento de pizarra, por su peligro de desprendimiento, la ausencia del cierre automático de puertas RF en el garaje que no limita las zonas de riesgo en caso de incendio, las deficiencias constructivas en los patinillos de cara a la propagación de incendios y su resistencia al fuego, y la inadecuada situación de los extintores, comprometen la integridad de las personas. Considero también que la ausencia de una anchura mínima reglamentada en puntos del pavimento rígido para acceder a ciertos portales y accesos, lo que dificulta el acceso a personas con movilidad reducida, los problemas de desagüe en las cubiertas, por la formación de balsas de agua, goteras e inundaciones de viviendas, la gran cantidad de humedades y goteras en los garajes, trasteros, escaleras en planta sótano y edificio vestuario, que llegan incluso a inutilizar el uso para el que fueron concebidos, como en el caso de los trasteros con alta humedad o los vestuarios empapados de agua, la falta de conexionado de los sumideros de contadores, que vierten libremente sobre el garaje pudiendo provocar un susto o incluso un accidente, las deficiencias observadas en las puertas de los portales que originan problemas de inseguridad al no cerrar los portales y problemas de comodidad, al tener que bajar y subir el propietario para abrir la puerta del portal por fallo en el sistema de videoportero, son deficiencias que merman mucho la comodidad y calidad en el uso de la urbanización, cuando no la llegan a hacer incluso indisfrutable.

Dentro de la columna relativa a defectos de terminación o acabado se encuentran todos aquellos que general incomodidad estética o de uso, sin que a priori puedan ser considerados dentro de las otras categorías. No quiere esto decir que por ser defectos que afecten a elementos de terminación o acabado, carezca de importancia su reparación. Algunos de ellos pueden provocar que el uso de las instalaciones sea menos agradable de lo previsto, como puede ser el caso de la gran cantidad de resaltos y desniveles existentes en el hormigón impreso o las celosías de hormigón o incluso el peligro potencial que suponen las barandillas escalables en el interior de la urbanización, pero no impiden el uso de la instalación si el defecto no se acentúa". Dicho lo que antecede procede realizar las siguientes consideraciones en relación con el motivo de impugnación analizado:

a.- En cuando a la licencia de obra para acometer la reparación de las deficiencias será necesaria y será inexcusable obtener licencia de obra (f. 125 v, del informe pericial VI). También será imprescindible, para garantizar la correcta dirección y coordinación de las obras de reparación que fueren precisas en el futuro para corregir las múltiples deficiencias concurrentes, la existencia de una dirección facultativa .

b.- Ahora bien, como la indemnización fijada se ha determinado por equivalencia y como prestación económica, en ese afán de conjugar el principio de la "restitutio in integran" con el de la evitación del "enriquecimiento injusto", es preciso establecer la cuantía concreta, conforme al art. 219 LEcv , en periodo de ejecución de sentencia; máxime, si se tiene en cuenta que si la obra se encarga muy posiblemente se encargue a una empresa distinta de la promotora y constructora demandadas, pues son muy acertadas las palabras de la perito judicial cuando manifiesta (f. 124): " Sin embargo soy conocedora de que incluso tras haber sido requeridos para subsanar las deficiencias en el perito de postventa, estas siguen existiendo, lo cual puede promover un sentimiento de desconfianza y rechazo, no sin fundamento a la comunidad de Propietarios ... ". Al respecto, no debe de olvidarse que se trata de una obra de gran magnitud afectante a pluralidad de inmueble y elementos constructivos y en una extensión muy relevante: revestimientos, garajes, cubiertas, humedades, gateras, cierre de puertas, etc.

c.- Por ello, también es procedente la indemnización solicitada por " pérdida de uso", pues son perjuicios que inexcusablemente se derivaran en el caso de acometer la Comunidad actora las obras necesarias de reparación tendentes a reparar los defectos y a restaurar el edificio propiedad de la parte actora en orden a eliminar los defectos y deficiencias objeto de condena.

Sin embargo, como la indemnización pedida y concedida es meramente dineraria, debe de acreditarse y constatarse que la obra se inicia en un plazo razonable y que su duración se prolonga en el tiempo, pues, en caso contrario, se podría producir un "enriquecimiento injusto" por la parte actora al obtener la indemnización dineraria y no acometer o acometer de manera parcial o de manera distinta la efectiva reparación a la exigida para la plena y precisa reparación; con lo cual se mantiene un criterio de coherencia y congruencia con lo establecido para la indemnización por los conceptos anteriormente analizados (art. 218 LECv ) de IVA, Beneficios y gastos; y siempre bien entendido que en esta resolución se modifican algunas cuantías y condenas, por lo que el valor de la licencia y de la dirección facultativa no se conoce exactamente en este momento y solo se conocerá cuando se realicen las correspondientes obras en el inmueble de la comunidad actora.

Por todo ello, se estima parcialmente este motivo de impugnación (como subsidiariamente se solicita en el recurso de la parte Promotora, f. 2321), en el sentido de considerar indemnizables los conceptos de: "pérdidas de uso", "licencias de obras" y "honorarios técnicos", pero determinándose en ejecución de sentencia la cuantía exactamente debida que se fijará en atención a las siguientes bases y criterios:

1ª.- Se condena a los agentes intervinientes en el proceso constructivo que se determinan como responsables de los defectos constructivos objetivados en la comunidad actora, al pago de forma solidaria de la cuantía de 60.000 € por " pérdida de uso" , siempre y cuando que la obra de reparación se acometa y se inicie por la parte demandante en el plazo de un año desde la firmeza de esta resolución y siempre que su duración total sea superior a dos meses; con lo que no puede hablarse de duración "sine die" (f. 2312) y se evita entregar cantidades desvinculadas del destino final de la indemnización fijada.

2ª.- Se condena a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, que se determinan como responsables de los defectos constructivos objetivados, para que de forma conjunta y solidaria abonen los importes que se acrediten en ejecución de sentencia como pagados por " licencia de obra" y "dirección facultativa ", con el límite máximo de 35.810,21 €, por el primero de los conceptos, y de 40.430 € por el segundo.

QUINTO.- Recurso de Dª Lorena (Dirección de la ejecución).

Considerando que en el punto primero (alegación primera) se hacen consideraciones generales y como dice la propia parte apelante son una"formulación general" de la actuación de la técnico demandante y del cumplimiento de sus obligaciones y considerando que un recurso de apelación es un medio de impugnación (art 456 LECv ) sobre los puntos objeto de condena y de discrepancias con la resolución apelada, procede analizar, como también indica esta parte apelante, los defectos concretos por los que ha sido condenada esta parte apelante (f. 2258).

Sin perjuicio de tomar en consideración la actuación global y genérica de la Arquitecto Técnico de la obra y considerando las obligaciones profesionales que le son propias, y que define el art. 13 LOE referente al director de la ejecución, que se contraen, básicamente, a la ejecución material derivada de la puesta en obra de materiales y a su deber de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado, procede analizar los defectos imputados que se definen en el folio 21 de la Sentencia apelada (f. 2088).

5.1.- Revestimiento de fachada .

Este defecto se analiza en el punto 11 (página 12) de la sentencia y se imputa a la Promotora, a los Arquitectos, a la Constructora y a la Arquitecto técnico (página 24, f. 2091). Esta partida tiene un valor de 540.150,74 €, según se fija en la sentencia apelada conforme a la valoración del perito de la parte actora y se cifra en 301.141,02 € conforme a la valoración de la perito judicial. Esta parte apelante impugna esta condena solidaria con los otros agentes constructivos en todos sus aspectos: imputabilidad del defecto; grado de participación y cuantía indemnizatoria.

a.- Imputación del defecto a la dirección ejecutiva .

Siendo manifiesta la responsabilidad de la constructora, como se deriva del informe pericial (f. 46), y también siendo manifiesta la responsabilidad de la Promotora, dada la intensidad y pluralidad de este defecto referente a distintos elementos comunes como: garita del portero, rampas de garaje, zona deportiva, entrada a portales y fachadas de portales 26,28 y 30 lo que supone un evidente incumplimiento contractual, se plantea la responsabilidad de la dirección ejecutiva y en su caso el grado e intensidad de esta responsabilidad.

Al margen de las acciones de repetición que pudieran proceder entre los distintos agentes intervinientes dada la absolución por falta de petición de condena de los Arquitectos, es claro que no puede excluirse la responsabilidad solidaria de la dirección ejecutiva, al menos junto con la constructora y con la promotora, pues debe de considerarse que no solo la puesta en obra de los materiales no fue correcta, sino que no se dirigió adecuadamente el deber de controlar la obra y la calidad de lo ejecutado a los efectos del art. 13-1 y art. 13-2-C LOE .

Al respecto, y en cuanto a la responsabilidad profesional de la arquitecto técnico apelante, procede indicar que el defecto analizado será responsabilidad del técnico demandado, en su calidad de ejecutor material de lo proyectado por el arquitecto superior de lo que podría denominarse "vicio de ejecución", dado que le corresponde la ejecución material de la obra y la comprobación de su correcta ejecución. Entre los deberes profesionales de los Arquitectos Técnicos se encuentran la ordenación y dirección material de las obras; que estas se ejecuten con arreglo al proyecto, a las normas y reglas de la buena construcción y a las instrucciones del Arquitecto Superior; la inspección de los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas; así como la elaboración y puesta en obra de cada una de las unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos ( SSTS de 27 de Octubre de 1988 , 27 de Enero de 1988 ). De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, las facultades y competencias de los Aparejadores ó Arquitectos Técnicos, se extiende a ordenar y dirigir la ejecución material de las obras y de las instalaciones, cuidado de su control práctico y organizando los trabajos, de acuerdo con el proyecto, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, Director de la obra; así como inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, ordenar la elaboración y puesta en obra de una de sus unidades, comprobadas las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos conforme al art. lºA 1.2 y 4 del Decreto de 1971 ( STS de 27 de Octubre de 1987 ). SAP de Alicante, sección 8ª,10/05/2006 dice : "La jurisprudencia ha señalado, como obligaciones concretas de los arquitectos técnicos, las siguientes: la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones y el cuidado de su control práctico; inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra, entre otras funciones; la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas".

Es cierto que el proyecto de ejecución material era incorrecto, pues establecía un mecanismo de recepción y colocación de las placas de pizarra con mortero de cemento II/A-P 32.5 R y arena de río Œ fijados con grapa de acero, que era incompatible con pizarra que por su bajo grado de absorción no debía de ser fijado con mortero de cemento. Por su parte, fue incorrecto el proceso de ejecución por la constructora, tal y como se ha informado pericialmente, y así se toma en consideración a los efectos del art. 348 LECv . Al respecto, no solo hubo mala ejecución efectiva y material de esta partida, sino que hubo, también, una desatención por la constructora de las indicaciones de la dirección facultativa y, además, hubo una negligente colocación de las pizarras por los montadores que eran dependientes de la parte constructora.

Ahora bien , ello no supone que la dirección facultativa ejecutiva carezca de responsabilidad, pues aunque concurre: "un claro vicio en la ejecución del chapado de pizarra por una defectuosa colocación ejecutada por la constructora", no puede olvidarse que la obra tenía una dirección facultativa que, si bien detectó el problema; sin embargo, no agotó la diligencia exigible, conforme a la "lex artis", ni "tomó las medidas necesarias para atajar, impedir y reparar el problema detectado" (f. 46 del informe pericial).

Es evidente que si la dirección facultativa no hubiera detectado el problema, muy posiblemente no estaríamos planteando una responsabilidad solidaria, al menos, con Promotora y Constructora, sino de una responsabilidad casi exclusiva o muy relevante, determinante y preponderante en particular de la técnico apelante. La dirección técnica, (acta 52 y acta 57 y comunicaciones de 10-02-2006; 29-03-2006 y sobre todo 21-02-2007), pone de manifiesto los problemas del aplacado de fachadas y aporta soluciones e incluso Dª. Lorena en fecha 29-03-2006 pone de manifiesto la mala calidad de ejecución en la colocación de la pizarra en el bloque V y ordena su subsanación de errores en toda la obra. Sin embargo, su actividad, y muy en particular la correspondiente a la dirección de la ejecución, no se debe de limitar a detectar el defecto y a ordenar su solución aportando posibles formulas técnicas de reparación, sino que incluye, como se deriva del art. 13 LOE , la verificación de la corrección del defecto y, en su caso, hacer las oportunas reservas en el acto de recepción.

En esta importante cuestión para determinar la responsabilidad de la apelante, debe de tenerse en cuenta que no consta que la constructora se negara a resolver el defecto o que entendiera que el defecto no existía. Muy al contrario, la constructora (comunicaciones de 12-02-2002 y 21-02-2007), admite los defectos de ejecución, e incluso la posibilidad de los desprendimientos, pero manifiesta que "estamos en ello" o que "ya se están ejecutando". A pesar de ello la dirección facultativa, y en particular la dirección de la ejecución, o bien no comprueba la efectiva y eficaz reparación de los defectos detectados, o bien no toma las medidas adecuadas para su reparación, máxime cuando concurría riesgo de desprendimientos en la fachada, o bien "cree" que los defectos están solucionados dando por buenos los meros comunicados de la constructora y firma el acta de recepción de la obra de fecha 17-05-2007 sin hacer reparos sobre este importante defecto y sin hacer referencia a que no se han cumplido sus ordenes en cuanto a la fijación del chapado, tal y como se había venido exigiendo en distintas comunicaciones en particular en el fax de 24-02-2007.

Es decir, concurre negligencia e incumplimiento de los deberes del art. 13 LOE en la técnico apelante, pues no puede liberar su responsabilidad con el argumento de que "creía" que la orden estaba ejecutada, pues siendo un problema de ejecución del chapado, de colocación por los montadores y de aplicación de materiales, bien fuera por fijación mecánica o química, el director de la ejecución material en esa función de dirigir la ejecución material y de controlar cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, no cumplía su deber de dirección ejecutiva y de dirección de lo ejecutado con dar la orden de reparación y con creer que estaba ejecutada, sino que debía de verificar el cumplimiento de sus ordenes y, en caso contrario, hacer, al menos, reservas sobre esta importante deficiencia y en todo caso adoptar medidas para la correcta ejecución y para el cumplimiento de sus ordenes. Todo ello sin olvidar que la perito judicial en cuanto a la intervención concreta del arquitecto técnico dice: " En cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico, indicar que este debería haber dirigido la ejecución material de la obra, comprobando los replanteos, los materiales y la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra " (f. 129).

La responsabilidad de esta parte apelante en el concreto tema del aplacado de la fachada deriva de que detectado el defecto y planteadas las posibles soluciones técnicas adecuadas para su reparación y corrección no verificó, ni controló adecuadamente, que esas soluciones técnicas expuestas, una vez detectado el problema (Acta 52 y 57 y comunicaciones de 10-02-2006 y 21- 02-2007), se cumplían, se ejecutaban y se resolvía el defecto analizado. No solo no se verificó que la constructora resolviera de manera eficaz y adecuada el problema que tenía una alta incidencia en la obra y sobre la que había órdenes de reparación, sino que en el anexo al acta de recepción no se hace salvedad: ni del defecto, ni del incumplimiento de las órdenes facultativas, por lo que no se controló la "calidad de lo edificado"; máxime, cuando en el propio recurso se admite que no es el sistema de sujeción ordenado lo que falló "sino al ejecución puntual en algunas zonas" y el control de esa ejecución correspondía a la apelante.

En este sentido, como se ha apuntado, no puede aceptarse la argumentación de esta parte apelante de que "creía que la orden estaba efectivamente ejecutada (f. 2266) o que había visto a operarios de Ferrovial-Agroman realizando las operaciones" o que "la fijación mediante tornillería resulta verdaderamente difícil de ver", o que la propia empresa "sabía que esa orden había que cumplirla". Es evidente, que un técnico prudente y diligente en el cumplimiento de la "lex artis" no se limita a confiar en que la empresa iba a ejecutar la orden o a creer que la orden estaba ejecutada, sino que tiene que verificar la calidad de lo ejecutado, que puede ser difícil para un profano, pero no lo será para el técnico director de la ejecución. Así, a diferencia de lo indicado en el recurso (f. 2266) su labor no culmina con la diligencia en la labor de dirección, sino que la diligencia se extiende al efectivo control de la calidad de lo construido; máxime, en supuestos como el presente, en lo que lo ordenado no era resolver una cuestión estética o de mero acabado sino que se refería a un elemento constructivo tan importante como la fachada y, además, cuando se refería el aseguramiento de las placas lo que tenía como finalidad: "evitar el peligro de desprendimientos", según se admite en el propio recurso (f. 2266), y por lo tanto concurría una situación de posibles daños para intervinientes en la obra y para terceras personas, que agrava la responsabilidad de la apelante.

b.- Cuantificación del daño, medición y valoración.

Habiéndose fundado en las argumentaciones precedentes la concurrencia de una responsabilidad solidaria en la indemnización de los defectos por el revestimiento de fachada, pues el resultado final fue el resultado de la convergencia de un defectuoso proyecto de ejecución material sobre el que se vendieron las viviendas por la Promotora; de una defectuosa ejecución en obra por la Constructora y, al margen de la posible responsabilidad de los arquitectos, de una inadecuada dirección en la puesta en obra de materiales y del control en la calidad de lo edificado, debe de estimarse la consideración impugnativa de esta parte apelante (f. 2263), que también beneficiará a los otros codemandados solidarios en cuanto al valor indemnizatorio de la deficiencia analizada.

Al respecto, se considera que la solución constructiva valorada en la sentencia apelada es desproporcionada y que no tiene justificación bastante la solución de cambiar las fachadas por valor de más de 540.000 €. No siendo posible por esa convergencia de causas causales, la individualización de la responsabilidad, ni la fijación de porcentajes y menos en esa mínima proporción del 6% que se solicita, procede estimar la valoración de la perito judicial en 301.141,02 €.

En este concepto del "revestimiento de pizarra" es el único en el que la sentencia apelada se aparta de la valoración pericial de la perito judicial para acoger el informe del peritaje unido con la demanda. Aún cuando ello no supone por si mismo un error en la valoración de la prueba, pues el juzgador, conforme al criterio de la "sana crítica judicial" (art. 348 LECv ), puede fundar su convicción en cualquiera de los informes periciales unidos a la causa; sin embargo, tiene que fundamentar adecuadamente esa aplicación en la "sana crítica" en la valoración de la prueba pericial.

La sentencia apelada (f. 2091) justifica la aplicación de las partidas 1006 y 3003 del informe Don. Aureliano en que la parte actora: "no tiene porque soportar una reparación que implique un cambio de diseño", ni que "perjudique el efecto estético de la urbanización". Ahora bien, estas consideraciones no se entienden plenamente acreditadas, ni fundamentan, por si solas, un incremento en la valoración de esta partida en casi 240.000 €. Analizadas las pruebas obrantes en autos, y en particular la prueba pericial judicial, procede coincidir en este punto con la técnico apelante en que no se aprecia cambio de diseño, ni tampoco un efecto estético que justifique una obra de tal magnitud como para cambiar las fachadas con su demolición y reconstrucción integral del chapado como se pretende en el informe unido con la demanda. Al respecto, procede hacer tres consideraciones en orden a una adecuada valoración de la prueba pericial y en orden a estimar este motivo de impugnación:

- La solución aportada por la perito judicial (f. 45) permitiría el uso normal del edificio y es una solución próxima a la aportada por la dirección facultativa en su indicación de 21-02-2007 dirigida a la constructora, pues supone una fijación mecánica que era una de las alternativas establecidas en la referida comunicación.

- No existe cambio de diseño, ya que el revestimiento, la terminación, el aplacado, el color y las dimensiones de la fachada no varían, pues se trata de aplicar un mecanismo de sujeción mecánica a la pizarra ya existente y solo sería preciso sustituir las piezas caídas y/o deterioradas sin cambiar: ni el diseño, ni la concepción arquitectónica de la fachada.

- Tampoco existiría un cambio estético relevante, pues con la sola colocación de masilla de color similar a la pizarra existente se taparía la cabeza del tornillo empleado en la fijación de las piezas de pizarra y la actuación realizada sería "poco detectable a simple vista", como apunta la propia perito judicial; haciendo innecesaria una actuación tan relevante como cambiar toda la fachada, cuando la solución mecánica era una de las aportadas por la dirección técnica e inicialmente aceptada por Ferrovial como se deriva del correo de 21-02-2007.

Por lo tanto, aceptando las mediciones y la valoración pericialmente determinada por la perito judicial, procede estimar parcialmente este extremo del recurso y fijar esta partida indemnizable en la cantidad de 301.141,02 €.

5.2- Humedades del sótano y defectos de la rampa.

Como punto de partida para analizar este defecto procede recordar que existe una mala construcción del sotano y de los garajes. Al respecto debe de recordarse que la Jurisprudencia ha declarado entre otras en la STS de 30 de julio de 2003 : " la acción basada en el art. 1591 del C Civil , al ser la aplicable a la presente edificación, al no verse la misma afectada por la ley 38/1999 de 5 de noviembre , de ordenación de la Edificación tiene por finalidad la reparación de los llamados vicios de la construcción, cuya aparición haya dado lugar a la ruina del edificio que como ha establecido esta Sala, en sus sentencias de fecha 17 de enero de 1994 y 15 de mayo de 1995 , 29 de diciembre de 2000 y 6 de junio de 2003 , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo ( T.S. 29 de marzo de 1994 ; 7 de febrero y 16 de marzo y 22 de mayo de 1995 y 2 de enero de 1996 , 8 de mayo y 19 de octubre de 1998 , 15 de diciembre de 2000 , 24 de enero y 8 de febrero de 2001 entre otras) debe interpretarse de manera que sean salvaguardados los derechos de los propietarios de un edificio que observan como éste presenta fallo en la estructura, en sus servicios; ... que no se deben a un defectuoso mantenimiento, o al mero transcurso del tiempo, sino a un mal proyecto o a una mala ejecución, entendiéndose la expresión "mala" como equivalente a incompleta , en definitiva incorrecta , de ahí que sea lógico que en el concepto de ruina se comprenda no solo el desmembramiento total o parcial del edificio, sino que también se extienda a aquellos defectos constructivos que por exceder de las imperfecciones corrientes impliquen una ruina potencial que hagan temer por su pérdida o por la inutilización para la finalidad que les es propia". En términos generales, la de S.T.S. de 8 de febrero de 2001 proclama que "en el concepto de ruina no solo se incluye la física o material, por derrumbe de la construcción, total o parcial, sino que también abarca la denominada ruina funcional, aplicable a los defectos y vicios de lo edificado que imposibilitan su utilización normal o lo hacen impropio para su habitual destino, representando violación contractual en cuanto a las condiciones convenidas para que las viviendas enajenadas pudieran cumplir su función principal, .. ".

En relación con los defectos concretos por fisuras y humedades, que son muy relevantes en nuestro caso, en principio encajan en el concepto de "vicio ruinógeno". Así, en materia de humedades la STS de 29 de diciembre de 2003 dice: " Las humedades en el sótano aparcamiento debido a la insuficiente impermeabilización de juntas constructivas en jardines y en la falta de estanqueidad de las arquetas de la red de iluminación de patios ...", desestimando la responsabilidad sobre los alegados vicios por la oxidación de la red de instalaciones y otros que se citan". Habiendo sido varias las decisiones de este Tribunal en que se han contemplado supuestos similares en relación con defectos constructivos determinantes de humedades. Así, entre otras, las Sentencias de 30 noviembre 1993 , 18 noviembre 1996 y 5 marzo 1998 , las tres sobre humedades en sótanos, 25 junio 1999 en relación humedades en paredes y techo, y 9 marzo 2000 que hace referencia a filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes de edificio procedentes de las subidas del nivel freático de las aguas de un río próximo", y sobre fisuras se manifiestan numerosas Sentencias, de las que cabe indicar entre las más recientes, las de 7 de marzo Y 15 diciembre 2000 - antes citada-; 24 enero , 8 febrero y 28 mayo 2001 y 21 marzo 2002 , añade a continuación: "Los vicios constructivos apreciados en el supuesto de autos -falta de las juntas de dilatación en la cubierta; grietas y fisuras en techos, paramentos y fachadas; deficiencias del sistema de calefacción- integran un conjunto de imperfecciones que revisten la gravedad suficiente para poder ser calificadas como ruina funcional, y cuya apreciación constituye un juicio jurídico que cabe revisar, y, en su caso, formar en casación.

Dicho lo que antecede, procede analizar de forma individualizada las partidas concretas objeto de recurso de apelación, tanto en orden a la responsabilidad, como en orden a la valoración.

5.2.1- Humedades en planta sótano.

Las humedades en planta sótano se valoran en 19.325,39 € y se atribuyen a goteras en techo en 15 puntos; entrada de agua a través de los muros de contención en 5 puntos; entrada de agua del subsuelo en dos puntos y pérdidas de agua de canalizaciones en 14 puntos.

Verificada estas causas de las humedades en sótanos que implican, además, la necesidad de una pintado general del garaje, no puede decirse que las humedades en planta sótano-garaje no están acreditadas o sean puntales o no se deban a la actuación de la perito apelante. Aún estando acreditada la responsabilidad de la promotora y de la constructora, conforme al informe pericial, no se descarta una responsabilidad de la dirección de la ejecución y para ello es preciso contrastar el origen del defecto con las funciones de la aparejadora-apelante.

-En el caso de las goteras en el techo derivan de un defecto "de la ejecución de la impermeabilización" y por lo tanto, además, de la responsabilidad de constructor y promotor concurre una falta de dirección en la ejecución material de la obra. Asimismo, la solución de este defecto está en la realización de un proceso de impermeabilización de la cubierta, lo que supone que concurría una omisión en el deber de dirigir la ejecución de la obra que hubiera evitado las deficiencias de la impermebalización que derivan de la falta de pendiente, de las deficiencias de las capas de relleno. Lo dicho implica una defectuosa puesta en obra de materiales, pues se utilizaron capas de arenas arcillosas que tienden a retener el agua y dificultar la evacuación, lo que vuelve a indicar defectuosa dirección de la ejecución material.

- Entrada de agua a través de los muros de contención. En este caso, la causa de la deficiencia se debe a "defectos en el sellado de los espadines de los muros perimetrales". Ello implica una falta de adecuada dirección ejecutiva por la parte apelante, pues el defecto supone una falta de diligencia, no tanto en cuanto a que no fueran detectados los defectos, sino, sobre todo, a que no fueran corregidos en tiempo y forma para evitar la entrada de agua, que es una de las obligaciones básicas del control constructivo por parte de la dirección de la ejecución (art. 13 LOE ).

- Entrada de agua en subsuelo. Este defecto es ciertamente puntual y no se ha constatado plenamente por la perito judicial, con independencia de la entrada en trasteros, por lo que se excluye la responsabilidad de la apelante.

- Canalizaciones. Esta deficiencia es imputable en exclusiva a la constructora (f. 60) y, por lo tanto, se excluye la responsabilidad de la apelante (Sra. Lorena ).

En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo de impugnación, pues si bien en la causación de las más relevantes humedades en sótano-garaje concurre la responsabilidad solidaria de la técnico-apelante, junto con promotor y constructora: goteras en 15 puntos, y entrada de agua en cinco puntos, es lo cierto que su responsabilidad no se extiende a todas las humedades. Por lo tanto, partiendo de la cifra global de reparación: 19.325,99 € su responsabilidad se modera ponderadamente conforme al art. 1103 CCv en 15.000 €, solidariamente con promotor y constructor, y del resto responderán solidariamente promotor y constructor (4.325,99 €); y ello en el entendimiento que los defectos excluidos de la responsabilidad de la Sra. Aparejadora por entenderse de culpa propia del promotor y constructor, son menos relevantes en cantidad y calidad como causalmente eficientes del daño que se le imputaba también a la dirección ejecutiva.

5.2.2- Defectos en rampa valorados en 17.900,30 €.

Procede estimar este extremo del recurso por varias razones esenciales. En primer lugar, porque los defectos detectados se refieren a deficiencias derivadas de una actuación posterior que rompe la causalidad entre la actuación de la técnico-apelante y los daños cuya reparación se pretende. En segundo lugar, porque no se reclama el importe de la factura de 15-07-2009 que se refiere a la reparación de los defectos que pudieran ser imputados a la técnico apelante, sino la reparación de defectos derivados de actuaciones posteriores. En tercer lugar, y como dato más relevante, procede significar que si alguna deficiencia estructural se aprecia en la rampa del garaje, ello sólo sería imputable a los Arquitectos, pues concurren defectos de "alta dirección" y proyección que no son atribuibles a la dirección ejecutiva. Así, se indica en la prueba pericial que en el proyecto: "no se ha encontrado prescripción relativa a impermeabilización de la rampa de acceso al garaje", lo que supone un defecto del proyecto que excluye la responsabilidad de la apelante.

5-3.- Defectos en garajes individuales .

Dentro de este apartado se incluyen tres deficiencias concretas: goteras en sótano de garaje (30.481,77 €); falta de pendiente en peldaños de escalera del sótano, que se valora como falta de zanquines (25.972,93 €), y grietas en mortero monocapa (29.300,37 €). Procede analizar de forma separada e individualizada estas deficiencias (art. 218 LECv ).

a.- Goteras en sótanos individuales. Concurriendo un defecto de impermeabilización en los patios privados que generan las goteras, es claro que se trata de un vicio de ejecución de la impermeabilización y, por lo tanto, además de la responsabilidad de la constructora y promotora concurre responsabilidad de la Aparejadora-apelante, pues se trata de un vicio de ejecución de la impermeabilización. En consecuencia, concurrió una falta de la "correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones", por lo que concurre, conforme al art. 13-2-c LOE , responsabilidad de la parte apelante.

b.- Falta pendiente en peldaños. Este defecto no ha sido apreciado por la perito judicial que ha constado: "la correcta ejecución de prácticamente la totalidad" de los escalones, por lo que no puede, conforme al principio de aportación de parte y carga de la prueba (art. 217 LECv ), condenar a la parte demandada por un defecto solicitado en la demanda y que se ha acreditado como no existentes.

Asimismo, tampoco procede condena por el defecto de "falta de zanquines en los escalones" por dos razones. En primer lugar, porque es un defecto no solicitado en la demanda y, por lo tanto, se podía incurrir en un vicio de incongruencia "extra petitum" o "ultra petitum", por condenar a la parte demandada a cuestión distinta de la solicitada y, en segundo lugar, porque en su caso se trataría de un defecto del proyecto de ejecución, pues la no inclusión de los "zanquines" supone una decisión "desafortunada" de la dirección facultativa en la ideación y diseño de la escalera, pero de la que no es responsable la Aparejadora-apelante. Se estima este motivo de impugnación y se excluye la condena a la apelante en 25.872,93 €.

c.- Grietas de mortero. Aunque este es un defecto del que responde la constructora y la promotora, también concurre una responsabilidad solidaria de la técnico-recurrente conforme al art. 13-1 y art. 13-2-c LOE , pues la causa es la falta de una correcta impermeabilización de los portales por la cara a patio y, además, concurren dos omisiones que la apelante podría y debía de haber evitado. En primer lugar, no se han tomado medidas para evitar que la dilatación de los hormigones impresos empujen mediante la disposición de bandas de polixpan y, en segundo lugar, no haberse dispuesto mallas de fibra de vidrio durante la aplicación del mortero monocapa en los cantos del forjado, ni en las zonas de unión. Se trata, pues, de falta de correcta disposición de elementos constructivos que determinan responsabilidad de la parte apelante.

5.4.- Otras deficiencias.

En este punto se impugna la condena a la apelante por los conceptos de: pavimento de hormigón impreso, por lo que se condena a la apelante en un 22% (61.640.09 €), por grietas en paños y 2% por resaltes (5.603,69 €); barandillas de escalera: 10.558,57 €; edificio vestuarios (2.770,95 €); patinillos técnicos (16.464,520 €); colocación de extintores (324,93 €); barandillas de portales (912,57 €). Procede analizar individualizadamente estas deficiencias.

a.- Pavimento de hormigón impreso. Considerando que ya se ha moderado muy sustancialmente la responsabilidad de la apelante por este defecto por considerarse que las deficiencias en el hormigón son esencialmente de origen constructivo (f. 15- 21), no se excluya la responsabilidad de la apelante en su ámbito de actuación. Así, por un lado, se han constatado errores que han provocado una mala ejecución del pavimento y su rellano, que derivan de falta de calidad y de compactación generalizada de las tierras de rellano que debería de haberse detectado y subsanado por la dirección de la ejecución. Por otro lado, se ha constatado la falta generalizada de materiales elásticos en la junta de dilatación y encuentros entre materiales, lo que también debería de haberse detectado y subsanado por la aparejadora-apelante. Todo ello supone su responsabilidad en la cuantía indicada por las deficiencias de pavimento de hormigón; y bien entendido que ninguna incongruencia concurre, pues se han apreciado múltiples causas en este defecto y no solo la compactación; y ello sin olvidar que la incongruencia solo se fundamenta en la comparación entre lo pedido y lo concedido y en nuestro caso se solicitó condena a la recurrente por estas deficiencias.

b.- Barandillas de escalera. Considerando que el principio general en materia de responsabilidad por defectos de la construcción se fundamenta en la individualización en la responsabilidad propia de cada uno de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, como se deriva de los arts. 1 ; 8 y 17-1 LOE y solo subsidiariamente concurrirá una responsabilidad solidaria (art. 17-2 LOE ), es claro que el defecto de la barandilla es un defecto del proyecto y de acción de la obra; y, por lo tanto, será responsabilidad del técnico proyectista (art. 10 LOE ), sin que de la prueba obrante en la causa se aprecie responsabilidad propia o compartida de la apelante conforme al art. 13 LOE. Se estima este motivo de impugnación en cuantía de 10.558 ,57 €.

c.- Defectos en vestuarios. Considerando que en el informe pericial se hace referencia a que la falta de realización de bajantes y sumidero como defectos imputables a "todos los intervinientes en el proceso constructivo" y considerando que el defecto general se refiere humedades por capilaridad, debe de mantenerse la responsabilidad solidaria de la apelante, conforme al art. 13 LOE .

d.- Colocación de extintores. Sobre este extremo, el informe pericial es categórico imputando la responsabilidad de la dirección de la ejecución de la obra, que ha dado el visto bueno a una colocación inadecuada de los extintores.

e.- Patinillos técnicos. Considerando la existencia de este defecto y considerando el prolijo informe pericial judicial sobre esta cuestión (f. 104 y ss), resulta manifiesto que no es una cuestión de mero acabado, sino que son unas deficiencias derivadas de la falta del adecuado control constructivo (art. 13.1 LOE ) por parte de la apelante y que, además, es achacado en la prueba pericial a la dirección de la ejecución de la obra de forma solidaria con la constructora.

f.- Barandilla de portales. Sobre este apartado la responsabilidad es exclusiva de la constructora (art. 11 LOE ) como se deriva del informe pericial. Se estima este motivo de impugnación en cuantía de 912,57 €.

5.5. Incongruencia "extra" y "ultra petitum ".

Procede desestimar este motivo de impugnación, pues la congruencia (art. 218 LECv ) debe de predicarse en un juicio comparativo entre lo solicitado ("petitum") y lo que constituye el objeto de la condena. Al margen de las partidas analizadas, y donde se ha incluido o excluido la responsabilidad de la apelante y donde se ha determinado el valor de su cuantía indemnizatoria en relación con lo invocado en este motivo de recurso, es lo cierto que el hecho de que la valoración del peritaje unido con la demanda no sea coincidente con la valoración del informe pericial Judicial no supone incongruencia alguna, ni infracción del art. 218 LECV , ni del art. 24 CE , pues en ningún caso se concede una cantidad superior a lo pedido y manifestado en la demanda rectora del presente procedimiento como determinante de su suplico y configurador del contenido dispositivo de la demanda (art. 399 LECV ).

Asimismo, procede significar que tratándose de una cuestión sustancialmente técnica e invocándose como motivo esencial de impugnación la causa de error en la valoración de la prueba pericial judicial en relación con la prueba pericial unida a la demanda, procede realizar distintas consideraciones sobre la valoración de la prueba pericial. Con estas premisas, resulta necesario determinar si se aprecia algún error en la valoración de la prueba pericial por parte de la juzgadora de instancia; y para ello es preciso exponer los parámetros referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial. Estos parámetros o pautas son los siguientes:

1ª.- La valoración de los dictámenes periciales, se realizará según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 L.E.C .), así como con la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-1997 , 16-3-1999 , 9-10-1999 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la "sana crítica" no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica".

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica; es decir, leal y objetiva en relación a lo debatido en el proceso.

2ª.- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás, por lo que no se aprecia la incongruencia denunciada en este motivo de impugnación en el presente supuesto. Se desestima, por las razones expuestas y además por las consideraciones siguientes:

- El hecho de que la perito judicial haya podido valorar, en partidas menores y en cuantías mínimas (f. 2.284y ss), alguna solución distinta al peritaje unido con la demanda, no supone incongruencia alguna, no solo porque no afecta al montante total, sino porque es necesario para valorar el importe de la reparación del daño realizado.

- En cuanto a las mediciones es manifiesto considerando la extensión, profundidad y detalle que se valore, especialmente a los efectos del art. 348 LECV , el informe de la perito judicial que goza de pleno poder de convicción y lo mismo puede decirse de la determinación de los precios de reparación.

SEXTO.- Recurso de la Promotora (Promotora La Castellana de Burgos S.A.).

En relación con esta parte apelante ya se ha analizado al conocer de los recursos de otras partes apelantes los motivos de impugnación coincidentes: primero (reparación in natura), tercero (IVA, Beneficios y Gastos) y cuarto (pérdida de uso, licencia y honorarios técnicos); por lo que únicamente, después de dar por reproducidas las consideraciones sobre las cuestiones coincidentes, procede analizar el motivo segundo (f. 2312) referente a la "valoración de defectos".

El motivo enunciado de impugnación debe de prosperar, pues ya se ha analizado extensamente, a los efectos del art. 218 LECv . Procede estimar este motivo de impugnación y valorar como más adecuado el criterio de reparación apuntado por la perito judicial y valorar su importe en 301.141,02 € en relación con la reposición del aplacado de la fachada.

SEPTIMO.- Recurso de la entidad Constructora Ferrovial Agromán, S.A.

En los fundamentos jurídicos anteriores ya se han analizado los motivos de impugnación: primero; referente al defecto procesal de inadmisión de recusación de perito y motivo cuarto: daños distintos de los materiales; por lo que dándose por reproducido lo expuesto, procede analizar los motivos segundo y tercero de impugnación.

7.1.- Ausencia de responsabilidad por no participación en la obra de reparación .

En orden a desestimar este motivo de impugnación, procede realizar dos consideraciones:

1ª- Las alegaciones expuestas en este motivo de impugnación son ajenas a la reclamación articulada en esta causa por la parte demandante, que es la comunidad de propietarios por los elementos constructivos que presentan deficiencias. Lo invocado en este motivo de impugnación no tiene relevancia directa en esta causa, pues es un pleito entre Constructora y Promotora sobre devolución de retenciones en garantía o sobre reparaciones que haya podido realizar la Promotora.

2ª- En todo caso, la cuantía económica reclamada se refiere a los daños existentes en la comunidad y que pudieran ser imputables a la constructora, bien de forma exclusiva, bien en concurrencia solidaria con otros agentes intervinientes en el proceso constructivo. Ahora bien, no se ha acreditado de forma concreta y específica, a los efectos del art. 217 LECv , que se estén reclamando a la constructora en esta causa defectos que haya reparado la promotora o defectos que derivan de la intervención de terceros ajenos a la constructora y contratista de la obra. Los defectos por los que se condena a la constructora se han acreditado pericialmente como existentes; y por lo tanto no reparados y se han acreditado como imputables en exclusiva o en forma solidaria, por defecto del proceso de ejecución (art. 11 LOE ), al constructor-apelante.

7.2.- Ausencia de responsabilidad de Ferrovial-Agroman S.A. en los defectos en los elementos comunes, urbanización, garajes y trasteros .

Aún cuando muchos de los defectos objeto de apelación ya han sido analizados al estudiar los recursos de los Sra. Arquitecto- Técnico o de la Promotora, en orden a la adecuada motivación de esta resolución (art. 218 LECv ), procede realizar las siguientes consideraciones:

1- Pavimento de hormigón de rampa impreso .

Procede desestimar este motivo de impugnación, pues de la prueba obrante en la causa se desprende una manifiesta responsabilidad de la constructora a los efectos del art. 11 LOE . En la prueba pericial judicial, y con independencia de una posible responsabilidad de la dirección facultativa en la confección del proyecto, con reiteración atribuye este vicio constructivo a defectos en el proceso de ejecución "imputables a la constructora" (f. 14-15-18-20) y por si ello fuera poco se concluye: " Se han apreciado errores imputables a una mala ejecución del pavimento y de su relleno que pueden ser causa del alarmante alto índice de fisuras y grietas existentes en la urbanización, y que a la vista de la evolución en el tiempo, seguirán produciendo esta patología, pero no se puede descartas que el paso de maquinaria o vehículos de trasporte hayan podido acelerar en parte este problema . La deficiente calidad y falta de compactación generalizadas en las tierras de relleno deberían haberse detectado y subsanado dando las órdenes oportunas por la Dirección de Ejecución (aparejador)" .

Todo ello bien entendido, por un lado, que en catas se ha comprobado como en la ejecución de hormigón impreso no existen bandas de polietileno en las juntas de construcción/dilatación, en los arrimos a las canaletas, arqueta o muros de hormigón y, por otro, que el relleno existente por abajo del hormigón impreso, está realizado con tierras arcillosas con restos de escombro y escasa compactación.

En definitiva, en todo el proceso constructivo referente a las partidas de hormigón impreso existen deficiencias ejecutivas que se manifiestan en: defectos de estampación; ausencia de resinas de terminación; obras de reparación con acabados deficientes y parches por defectuosa organización en la ejecución de los trabajos durante la construcción de la obra; grietas en paños; resaltos entre paños de hormigón incluso en cuantía "muy superior" a la determinada por el informe pericial unido con la demanda. Todo ello sin que el hecho de que el uso de maquinaria para realizar trabajos en el interior y que pudiera haber "favorecido la aparición de algún tipo de fisuras" en un porcentaje menor (15%) sean causa eficiente y causalmente determinante de este defecto, pues " es incuestionable que tras la entrega de la obra se realizaron numerosos trabajos en el interior de al urbanización que necesitaron maquinaria que circuló por el pavimento impreso, maquinaria que puede haber favorecido la aparición al algún tipo de fisuras. Sin embargo, existen numerosos paños donde no es probable el acceso de maquinaria rodante, al no estar cerca de los portales o de las fachadas, como puede ser los accesos a la urbanización por la calle Media Luna, donde existe una grieta con roturas del pavimento impreso por asentamiento del terreno, o la aparición de fisuras perpendiculares a las calles de rodadura, la fisuración de la playa de la piscina o en los patios de las viviendas, en las que no tiene nada que ver la existencia de maquinaria rodante en la aparición de fisuras; ausencia de pendientes por mala ejecución y remates deficientes en general y cuya causación es por defecto constructivo y solo en algunas canaletas "se puede" haber visto acrecentado por el pase de maquinaria de obra" .

2- Zonas ajardinadas .

Al margen de la posible responsabilidad de la dirección ejecutiva que no ha sido declarada en la sentencia apelada, ni objeto de impugnación por la parte actora, es lo cierto que los defectos detectados: pilares hundidos; ausencia de pilares; defectos en sumideros y remates deficientes, son imputables a la constructora (f. 21-22 y 27 del informe pericial judicial derivados de la ejecución de la obra.

3- Bancos corridos.

Se sostiene en el recurso que los bancos corridos están recibidos como "estableció y ordenó la dirección facultativa" y se usó el nuevo argumento de que es "evidente". Ahora bien, la prueba pericial técnica no confirma esta supuesta evidencia, sino que, por el contrario, dice: "como se observa en las fotos, las pizarras han sido colocadas mediante pelladas de material de alto grosor, sin que se observe la extensión de mortero cola en el pavimento siendo este un defecto de la ejecución imputable a la constructora".

4- Tapas de rejillas sueltas y oxidadas.

En el punto 10 del informe se destacan en relación con las tapas de las rejillas dos defectos. Por un lado, que están sueltas y oxidadas y, por otro, que tienen deficientes remates con los paños de hormigón. En relación con este segundo defecto que no se recurre es un defecto de deficiente remate y, por lo tanto, de deficiente ejecución y responsabilidad como "factor fundamental" de la constructora. Por el contrario, no se aprecia responsabilidad de la constructora en lo referente a que estén sueltas y oxidadas las rejillas, pues el hecho de que estén sueltas se realiza para facilitar su mantenimiento y revisión y la oxidación deriva de la falta de mantenimiento y de la mala calidad del material elegido. Por ello, se estima parcialmente este motivo de impugnación y se modera la responsabilidad de la constructora que se cifra por este capítulo en 8.000 € (art. 1103 CCv) y se mantiene en su integridad la responsabilidad en este defecto de la promotora. Ello supone que concurre responsabilidad solidaria hasta 8.000 € y responsabilidad exclusiva de la promotora por 1170,17 €.

5- Revestimiento de fachada.

En cuanto a la imputación del defecto a la constructora en conjunción solidaria con otros agentes del proceso constructivo, pocas consideraciones procede hacer a lo ya expuesto de forma motivada al analizar otros recursos. Únicamente, procede añadir que el informe pericial en el aspecto de la imputación a la constructora es contundente, pues dice que: "en cuanto a la autoría del defecto, este perito señala que además de apreciar un claro vicio de la ejecución del chapado de pizarras provocado por una defectuosa colocación ejecutada por la constructora, se debe de añadir que habiendo sido detectado el defecto por la dirección facultativa la constructora no tomó medidas para atajar, impedir y reparar el problema de ejecución detectados" .

Ello supone que la responsabilidad de la parte apelante es doble, pues ejecutó mal las partidas por negligente colocación del aplacado por parte de la constructora y, además, hizo caso omiso a las indicaciones de la dirección facultativa, lo que agrava su responsabilidad y hace indubitada esa responsabilidad a los efectos del art. 11 LOE . Por el contrario, procede estimar parcialmente este motivo de impugnación en lo referente a la cuantificación del importe indemnizatorio y por las razones expuestas se valora en la cuantía fijada por el perito judicial de 301.141,02 €.

6- Humedades en sótanos .

No puede compartirse el criterio de que haya sido la actitud de la Comunidad actora la que ha impedido su reparación. Así, lo relevante es que el informe pericial sobre esta deficiencia es demoledor en el aspecto de imputar la responsabilidad a la parte constructora; y ello en el doble sentido expuesto de haber ejecutado de forma indebida la obra que ha generado goteras y entradas de agua por múltiples lugares y de no haber seguido las instrucciones de la dirección facultativa (f. 51 ss).

7- Humedades en trasteros .

Es cierto que en el informe pericial se hace referencia a la ausencia de "ventilación" en los trasteros, pero también resulta meridianamente claro que la causa directa y eficiente de las humedades no es esa falta de ventilación, sino diversas patologías constructivas derivadas de la deficiente ejecución de la obra.

Así en el trastero III-3 concurre humedad en el subsuelo; en el trastero I-17 afloramiento de agua desde el subsuelo por falta de adecuada impermeabilización imputable a la constructora; en los trasteros I-45, II-15 y IV-26 concurren humedades por fugas en el exterior derivadas de la absorción de las aguas de las goteras y embalsamiento de agua que surgen en suelo por mala ejecución de las pendientes de las soleras. En el trastero II-6 concurre ejecución deficiente de la impermeabilización; en el trastero III-1 humedades a través de los muros; en el III-6 afloramiento de agua por mala ejecución de las impermeabilizaciones de los muros; en el III-7 humedades en muro perimetral por falta de la impermeabilización y en el IV-20 goteras y espadines sin impermeabilización, siendo todos estos defectos imputables a la constructora.

8- Goteras en planta sótano.

Siendo manifiesto que el defecto es por falta de adecuada impermeabilización, la responsabilidad de la constructora-apelante está fuera de toda duda a los efectos del art. 11 LOE .

9- Falta de zanquines.

Este motivo de impugnación debe de ser estimado por las mismas razones que se han analizado al estudiar el recurso de apelación referente a la Sra. Aparejadora y en particular por ser un defecto del proyecto facultativo en el diseño de la escalera y por la misma razón en aplicación del efecto expansivo de la solidaridad se excluye la responsabilidad de la promotora.

10- Grietas en mortero monocapa .

Es cierto que la sentencia apelada hace una referencia a que en el informe de la arquitecta técnica se califica de grietas y no de fisuras las deficiencias del mortero monocapa; ahora bien, ello no implica un error en la valoración de la prueba pericial judicial, pues en tal informe también se habla con reiteración de grietas y se dice en cuanto a su imputación: Se ha verificado la existencia de grietas en el mortero monocapa de los petos de las escaleras de planta baja indicadas en el anterior punto, lo que supone la comprobación del 30% de la totalidad de viviendas de planta baja, salvo en las viviendas 18 bajo b, 20 bajo b y 22 bajo b donde este presenta impermeabilización por su cara exterior (la que da al patio).

Estas grietas son debidas lo diferentes coeficientes de dilatación de los materiales. Las fisuras aparecen en los petos que se han construido directamente encima del hormigón impreso, en la cara interior de la escalera en la zona del canto de forjados o en zonas donde el paquete de rellenos, canto de forjado y hormigón impreso empujan hacia el hueco de la escalera, e incluso se aprecian fisuras en la unión entre el muro perimetral de sótanos y el recrecido a mayores que hace las veces de murete de separación del patio con la urbanización. Como se ha indicado anteriormente, en las viviendas donde no se aprecian agrietamientos, la cara exterior del peto de la escalera está impermeabilizada evitándose que el agua que acomete contra el murete se pueda filtrar al interior de la escalera y escurra por los paramentos. En aquellas otras viviendas que no poseen dicha impermeabilización, el agua que acometa contra el murete aparecerá por el interior de la escalera. Se trata de errores de ejecución imputables a la constructora , observándose arranques de petos tanto sobre el forjado como sobre el acabado de hormigón impreso por lo que parece no se controló la realización de estos. No se ha realizado una correcta impermeabilización de los petos por la cara a patio, siendo sólo tres los que están correctamente ejecutados. No se han tomado medidas para evitar que la dilatación de los hormigones impresos empujen estos muros, mediante la disposición de bandas de porexpan entre ambos elementos. No parece haberse dispuesto mallas de fibra de vidrio durante la aplicación del mortero monocapa en los cantos de forjado ni en las zonas de unión entre dos elementos con diferentes solicitaciones, como en el caso del muro perimetral y el murete de separación de parcelas".

Por ello, se propone una solución y cuantificación pericial que dada la intensidad del defecto y las operaciones necesarias para su reparación excede de los 2.314 € solicitados por la parte apelante y, por lo tanto, procede mantener la valoración de Doña. Isabel (f. 73).

11- Defectos en portales y escaleras.

En poco más de cinco líneas (f. 2386) pretende la parte apelante-constructora excluir su responsabilidad en el capítulo de defecto en portales y escaleras con el genérico argumento de que sus defectos son por "uso" de los vecinos y de las empresas de mudanzas. Ahora bien, olvida esta parte recurrente que dentro de este capítulo se incluyen 15 deficiencias relevantes que son analizadas pericialmente de manera exhaustiva y detallada (f. 78 ss) y en todas ellas se imputa responsabilidad a la constructora, salvo en el apartado de ventanas de escaleras inaccesibles que se imputa a la redacción del proyecto. Asimismo, procede significar que esa falta de uso adecuado por los vecinos ya ha sido valorada por la sentencia apelada y la indemnización en las partidas más relevantes: peldaño de escaleras, ascensores y paleados, se reduce en un 30% imputable a la propia comunidad.

12.- Mobiliario: Farolas con anclaje deficiente.

Procede desestimar este motivo de impugnación, ya que en el informe pericial (f. 31), por un lado, el defecto se refiere a anclajes deficientes y, por otro, en el referido informe se indica de manera categórica que "el defecto es imputable a la constructora".

OCTAVO.- Analizados los distintos recursos, procede realizar las siguientes consideraciones finales de orden conclusivo y clarificador.

1ª.- Se estima el Recurso de apelación interpuesto por D. Damaso y D. Francisco y se deja sin efecto su condena por la razón procesal expuesta, en relación con los defectos constructivos que le han sido imputados.

2ª.- Se estima parcialmente el Recurso de apelación de D.ª Lorena en los términos que se han motivado en los fundamentos precedentes.

3ª.- Se estima parcialmente el Recurso de Apelación de la entidad constructora en los términos expuestos en el F.J. Séptimo.

4ª.- Se estima parcialmente el Recurso de Apelación de la entidad promotora en el extremo de la cuantificación del defecto en el revestimiento de fachada y en la determinación final de las partidas diferidas sobre IVA, beneficios, gastos, uso, licencia y dirección facultativa, así como en la exclusión de la responsabilidad por falta de zanquines.

NO VENO.- Costas.

No se hace expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada ante la estimación total o parcial de los recursos de apelación (art. 398 LECV ).

En cuanto a las costas de la primera instancia de la parte interviniente cuya condena se deja sin efecto, no se hace expresa imposición de costas por tres razones:

- En primer lugar, porque no se ha realizado pronunciamiento alguno de condena en relación con los intervinientes por "intervención provocada".

- En segundo lugar, porque el art. 14-5 LECV , en su redacción de la Ley 13/2009, se remite al art. 394 LECV y en nuestro caso concurren serias "dudas de derecho" en la interpretación del art. 14-2 LECV ; y ello por existir posiciones doctrinales y jurisprudenciales muy divergentes, como sistematiza con claridad la SAP de Cadiz, 2ª de 22-03-2011 .

- En tercer lugar, porque se ha demostrado que la llamada a los Arquitectos, aunque no era procedente por las razones procesales expuestas, no era ni infundada, ni arbitraria, conforme lo derivado de la prueba pericial judicial, donde se imputan a los Arquitectos, en alguna cosa, de forma solidaria, y en otra deforma individualizada, algunos de los defectos objeto del litigio que pueden constituir "antecedente lógico" del art. 222.4 LECV en otro posible proceso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. José Maria Manero de Pereda en nombre de D. Damaso y D. Francisco , estimar parcialmente los Recursos de Apelación interpuesto por los Procuradores Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón en nombre de PROMOTORA LA CATELLANA DE BURGOS, S.A., D. Javier Cano Martínez en nombre de FERROVIAL-AGROMAN, S.A.,y Doña Elena Prieto Maradona en nombre de DOÑA Lorena contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2010, dictada por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de Burgos y en consecuencia procede realizar las siguientes declaraciones y condenas:

1ª.- Se deja sin efecto la condena articulada en la sentencia apelada contra los Arquitectos: D. Damaso y D. Francisco .

2ª.- Se deja sin efecto la condena contra la Arquitecto Técnico : D.ª Lorena , únicamente por los siguientes defectos y conceptos:

-Humedades en planta sótano. La Sra. Lorena responderá solidariamente con la promotora y la constructora hasta la cuantía de 15.000 € y del resto: 4.325,99 € responderán solidariamente Promotora y Constructora.

-Rampa de garaje. Se excluye la responsabilidad de la Arquitecto-Técnico.

-Falta pendiente en peldaños. Se excluye la responsabilidad de la Arquitecto- Técnico.

-Barandillas de escalera. Se excluye la responsabilidad de la Arquitecto-Técnico.

-Barandilla de portales. Se excluye la responsabilidad de la Arquitecto-Técnico.

3ª.- Se estima parcialmente el recurso de apelación de la entidad promotora: LA CASTELLANA DE BURGOS, S.A., en el sentido expuesto en el F.J. Sexto, así como en la exclusión de responsabilidad por"falta de zanquines".

4ª.- Se deja sin efecto la condena de la entidad Constructora: FERROVIAL-AGROMAN, S.A., únicamente en relación con los siguientes defectos y conceptos:

-Tapas de rejilla sueltas y oxidadas. Se fija la responsabilidad de la constructora solidaria con la promotora en 8.000 €.

- Se excluye la responsabilidad por falta de zanquines a la constructora y por extensión a la Promotora por ser un defecto de proyecto.

5ª.- Se fijan la cuantía indemnizatoria por la partida de "revestimiento de fachadas" en la cantidad de 301.141,09 €

6ª.- IVA, Beneficios Industriales y Gastos Generales.

Se condena a los demandados-principales a que abonen en forma proporcional a las responsabilidades declaradas el importe que se acredite en ejecución de sentencia por estos conceptos, conforme a las "bases" fijadas en el F.J. 4º.1 de esta Resolución.

7ª.- Pérdida de uso del inmueble, licencias de obra y dirección facultativa.

Se condena a los demandados-principales a que abonen en forma solidaria el importe que se acredite en ejecución de sentencia por estos conceptos, conforme a las "bases" fijadas en el F.J. 4º.2 de esta Resolución.

8ª.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada y del Auto de Aclaración no afectados por esta resolución.

9ª.- No se hace expresa imposición en cuanto a las costas causadas en esta Alzada por los recursos estimados total o parcialmente de Promotora La Castellana de Burgos, S.A., Ferrovial-Agroman, S.A., D.ª Lorena , D. Damaso y D. Francisco .

10ª.- En cuanto a las costas de la primera instancia causadas por los llamados en intervención provocada (Arquitectos): D. Damaso y D. Francisco , no se hace expresa imposición.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.