Sentencia Civil Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 28/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/006360

A.p.ord L2 / 28/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de 804/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CONFORMADOS NORTE S.A.

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado / Abokatua: D. LUÍS IRIBARREN RIBAS

Recurrido / Errekurritua: INDUSTRIAS EGA S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª IRUNE OTERO URÍA

Abogado / Abokatua: D. LUÍS ÁLVARO DE VILLA MOLINA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día treinta y uno de julio de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 435/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 28/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 804/11, ha sido promovido por CONFORMADOS NORTE S.A.,representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistida del letrado D. LUÍS IRIBARREN RIVAS, frente a la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2011 . Es parte apelada INDUSTRIAS EGA S.A.,representada por la Procuradora de los TribunalesDª IRUNE OTERO URÍA, asistida del letrado D. LUÍS ÁLVARO DE VILLA MOLINA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 10 de noviembre de 2011 sentencia en juicio ordinario nº 804/11, cuya parte dispositiva dice:

'D esestimo la demanda planteada Conformados Norte SA contra la demandada, Industrias EGA SA.

Con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la CONFORMADOS NORTE S.A., en el que alegaba:

1.- Error en la valoración de la prueba que en su opinión no justifica la completa desestimación de la demanda, puesto que el retraso padecido en la entrega del material no es relevante ni esencial ni justifica otra cosa que la moderación en los daños y perjuicios efectivamente causados a la otra parte que, en su opinión, no han resultado suficientemente acreditados en el procedimiento tramitado.

2.- Infracción legal por haber satisfecho íntegramente la obligación adquirida en el contrato, de modo que no es posible concluir que la parte demandada nada adeuda a la actora por el suministro de los perfiles encargados, cuyo precio ha quedado completamente insatisfecho.

TERCERO.- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de 19 de diciembre de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, oponiéndose la representación de INDUSTRIAS EGA S.A. mediante escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17 de enero de 2012 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, señalándose a continuación para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre las consecuencias del retraso

El apelante discrepa de la sentencia que desestima íntegramente su demanda, admitiendo que recibió el encargo de suministrar ciertos perfiles para dos obras en parques de energía solar que la otra parte realizaba en Italia, perfiles que sostiene confeccionó y remitió a la otra parte que no ha pagado el precio de parte de los mismos, pues algunos de ellos se abonaron con pagarés reclamados en otro procedimiento distinto. La sentencia concluye que el retraso e incumplimiento de la otra parte son de tal gravedad que permiten apreciar exceptio no adimpleti contractus, que acarrea la desestimación íntegra de la demanda.

Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, previsto en los arts. 1.544 y ss del Código Civil (CCv) por el que la parte apelante queda comprometida suministrar perfiles y columnas a la otra parte. Esta mantiene que no se entregaron todos los materiales elaborados en la fecha comprometida, lo que le obligó a solucionar los problemas que ello le acarreaba, por la gravedad de las cláusulas penales dispuestas para el caso de retraso, que han motivado perjuicios que superan con creces los 81.693 € reclamados primero vía monitoria y luego en Juicio ordinario, consecutivo al anterior.

Admitido por el demandado que la obra se encargó, le corresponde, conforme al art. 217.3 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), '¿ la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos'. En este caso el retraso, primera excepción opuesta para justificar su oposición al pago, que fue acogida en la instancia.

El recurrente discute tal prueba, y hay que reconocer que en los encargados realizados no se fija con claridad la fecha de entrega. Sin duda hay prueba de las obligaciones que el demandado/apelado adquiere con terceros, en concreto Isolux Ingeniería S.A. Sede Secundaria, ampliamente documentadas (doc. nº 3 de la contestación, folios 142 y ss del Tomo I de los autos), que determinaban claramente la fecha de entrega y las penalizaciones consecuentes.

Sin embargo los docs. nº 1 y ss de la demanda, folios 16 y ss del Tomo I de los autos, en absoluto revelan el término pactado ni su carácter esencial. En estos documentos emitidos por INDUSTRIAS EGA S.A., que denomina 'Pedidos contra OF', la fecha de emisión coincide con el apartado 'F_Entrega', de modo que no puede concluirse el momento previsto para la entrega reclamada. La razón es que no es posible que ese momento sea el mismo de la remisión del pedido, porque es inconcebible que se pretenda la entrega de perfiles y postes que han de elaborarse desde la bobina, para el mismo día.

La sentencia recurrida considera que estos contratos evidencian lo esencial del término. Sin embargo el principio de relatividad contractual, que dimana del art. 1.257 CCv, impide extender obligaciones adquiridas por INDUSTRIAS EGA S.A. con terceros a CONFORMADOS NORTE S.A. Si se quiso la entrega en término exacto, bastaba con indicarlo en fecha en que materialmente fuera posible en los encargos correspondientes, de modo que la aceptación del pedido hubiera obligado a la hoy recurrente. Pero si se indica como fecha de entrega el mismo día en que se hace, no se está disponiendo un plazo que pueda cumplirse, y la omisión del momento de entrega y su carácter esencial sólo es imputable a la parte que lo propicia.

Cierto es que las testificales coinciden en la importancia de los plazos de entrega, que impidieron que los equipos desplazados pudieran ocuparse, tuvieran que reforzarse con el sobrecoste que acarreaba y que reclamarse nuevo material. De hecho los contratos aportados evidencian la importancia del plazo. Pero tal contexto no impide constatar que no se documentó la obligación de forma escrita, generando la discrepancia que es una de las causas del litigio. Además en los albaranes de entrega que se firmaron, no aparece queja alguna sobre la recepción tardía (folios 36, 47, 58, 61 y 64 y 162 y ss del Tomo I de los autos), sin que sea excusa que fue un tercero quien los recibiera pues el mismo debiera conocer que el material se solicitó por la parte apelante e iba a serle remitido, y no hubo protesta.

Sentada así la polémica, la sentencia otorga gran importancia al intercambio postal que por correo electrónico mantuvieron las partes. Hay que aclarar, en primer lugar, que muchos de los correos apartados se llevan a cabo entre la demandada/apelada y su principal, o entre miembros de la misma apelada, de modo que no hacen prueba contra la apelante (así, los contenidos en los folios 148. 232 y 245. En cuanto a los que sí se dirigen a la parte apelante, aparecen en ellos, sin duda alguna, intimaciones para la entrega, que no permiten constatar que el plazo para la entrega hubiera sido concretado de forma específica, salvo en el caso del pedido de Rovigo, pues consta un mail de 5 de mayo de 2010, aportado como doc. nº 9 de la contestación a la demanda, folio 160 del Tomo I de los autos, que expresa en su apartado 6 que ' la fecha máxima para comienzo de envío de los postes punzonados desde Conformados Norte es el día 20 de Mayo. A partir de esa fecha no se aceptan postes sin punzonar. Los costes derivados por no enviar los postes punzonados a partir de esa fecha correrán a cargo de Conformados Norte'. Por otro lado, se amplía la petición con un nuevo pedido de 9 de junio de 2010, que evidencian los docs. nº 26 y 27 de la contestación a la demanda, folios 180 y ss del Tomo I de los autos, lo que evidencia que hasta ese momento las dificultades de entrega no debieran ser determinantes, aunque ciertamente luego hubo un intercambio de correos sobre el motor que se usaba para elaborar el material y sus problemas.

Situados en tal tesitura, ante la falta de concreción contractual y de protesta al recibir la mercancía, de previsión específica de alguna cláusula penal por retraso, y a la vista de los criterios hermenéuticos que disponen los arts. 1.281 y ss CCv, no puede concluirse que haya término que mereciera la consideración de esencial, en el sentido que exponen las STS 16 marzo 2009, ROJ 1128/2009 y 26 octubre 2010, ROJ 5873/2010 . De haberlo habido, se habría pactado, y no consta ni el pedido, ni en la aceptación de la oferta, ni en el momento de entregarse la mercancía. El mail acompañado como doc. nº 9 de la contestación pone condiciones al plazo, puesto que refiere a postes 'punzonados', y además no se refiere a la entrega destinada al otro parque.

No siendo esencial el plazo, el cumplimiento tardío no autoriza a aplicar la exceptio non adimpleti contractus, que equivale a incumplimiento completo ( STS 10 marzo 2011, ROJ 1317/2011 ). El retraso permite entender aplicable la exceptio non rite adimpleti contractus, de modo que conforme a los arts. 1.101 y 1.106 CCv, han de acreditarse los daños y perjuicios efectivamente causados por la demora para concretar la cuantía en que habría de moderarse la reclamación del precio.

Antes de hacerlo, sin embargo, debe analizarse la alegación de incumplimiento en cuanto a la cantidad de perfiles y material convenido.

SEGUNDO.- Sobre la falta de entrega del material reclamado y su mala calidad

En la instancia la demandada alegó que en las diversas remisiones del material se incurrió en faltas que motivaron que en el primer parque eólico dejaran de entregarse 194 dinteles para el parque de Sabaudia. Mantiene la apelante que la prueba se valora mal pero el doc. nº 75 de la contestación a la demanda, folio 244 del Tomo I de los autos, pone de manifiesto que CONFORMADOS NORTE S.A. reconoció tal defecto, alegando la menor tolerancia de la bobina recibida. Otro tanto acontece con el parque de Rovigo, del que se denuncian como no recibidos 300 postes, que la documental evidencia encargados y nunca recibidos. Ha de ser confirmada, por lo tanto, la convicción judicial al respecto.

También arguye la apelada que el material que se entregó venía defectuoso. Conforme al ya citado art. 217.3 LEC corresponde al demandado acreditar sus alegaciones, y no hay prueba que la demuestre. Las fotografías nada prueban, pues es preciso ser experto para apreciar si de aquéllas puede deducirse algún defecto digno de tal calificación. No se ha aportado o solicitado dictamen pericial sobre el particular, de modo que la excusa carece de justificación probatoria.

TERCERO.- Moderación consecuencia del incumplimiento

Antes de entrar en la moderación que acarrea el retraso, habrá que descartar las objeciones del apelado. Pese a lo que aduce, el apelante no ha modificado los términos del litigio. Aunque haya introducido alegaciones diferentes de la instancia, no pide compensación de créditos ni alega falta de legitimación por describir relaciones contractuales diversas con los integrantes del Grupo Urbina. Lo que expresa en sus alegaciones es que no entiende pertinente la desestimación íntegra de su demanda porque a su entender el incumplimiento no es total, argumento que se ha acogido en el primer fundamento jurídico de esta resolución. En definitiva, no se incumple el principio alegado, ' pendente apellatione nihil innovetur'.

Por otro lado tampoco es admisible calificar de 'prueba diabólica' la constatación de los perjuicios padecidos por la entrega tardía, defectuosa o insuficiente, de las piezas encargadas a la parte apelante. Si se aplica una penalización, habrá algún documento que recoja su importe y causa. Si se encarga una cantidad y se recibe otra menor, hay medios para hacerlo constar a la recepción. Y si hay defectos, los dictámenes periciales pueden ponerlos de manifiesto.

En cuanto a los perjuicios, debe tenerse en cuenta que la declaración del representante de GUASCOR Solar evidencia que no penalizó a la empresa apelada. Con URBINA S.A., no se contrató, aunque la empresa sea parte del grupo de sociedades, lo que no impide constatar que el encargo se realizó solamente por INDUSTRIAS EGA S.A. El doc. nº 134 (folio 331, tomo I de los autos) que se esgrime por la parte demanda para justificar un gasto de 15.302 €, incumple la exigencia de traducción, siquiera privada, del art. 144 LEC , pues se presenta en italiano. Otro tanto acontece con el doc. nº 138 de la contestación, folio 340 del Tomo I de los autos, que pretendía justificar 2.278 € de perjuicios.

Con tales premisas hay que indemnizar, en primer lugar, los perjuicios derivados de la falta de entrega de todo el material encargado en la obra de Sabaudia. Para acreditarlos los docs. nº 146 y 147contestación a la demanda (folios 344 y 345 Tomo I de los autos), se refieren al hincado de los postes, que si se suministraron con retraso es lógico que obligara a recurrir a los servicios de otra empresa para finalizar lo que no pudo hacerse con los entregados inicialmente. Esto supone importes de 38.905,18 € y 3.776 €, que hubo de pagar la apelada a terceros para completar tardíamente la colocación de los materiales no suministrados pese al encargo. Además hubieron de encargarse los materiales que faltaban, como evidencia la factura de ESTRULASER aportada como doc. n º 141 de la contestación a la demanda, folio 333 del tomo I de los autos, de la que se reclamaron 14.290,27 €. Respecto a las facturas 144 y 144 bis, emitidas respectivamente por TRANSFORMADOS TORRES MARTÍ S.L. y PERFILES EN FRIO, no se explica la razón de la duplicidad por lo que se acogerá la primera, que obra al folio 336 de los autos, y que asciende a 6.499,88 €. Todo ello supone 63.471,33 €.

Por otro lado constatado el retraso en la entrega de parte del material, deberían ser indemnizados conforme a los arts. 1.101 y 1.106 CCv los perjuicios directamente derivados de dicho retraso. Pero no hay prueba al respecto. Los ocasionados por cláusulas penales con terceros (Urbina) no se han acreditado, pues se imputaron a otras empresas, no a la apelada.

En consecuencia la reclamación que verifica la apelante, de 81.693 €, deberá ser reducida en 63.471,33 €, lo que supone 18.221,67 €, que es la cantidad por la que, estimando el recurso de modo parcial, debe ser también parcialmente estimada la demanda, junto al interés legal del art. 1.100 y 1.108 CCv desde el 6 de mayo de 2011 hasta el 10 de noviembre de 2011, fecha de la sentencia de instancia, devengando el total que resulte desde esa última fecha, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción del apelante, sin condena en costas conforme al art. 394.1 LEC .

CUARTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena en costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de CONFORMADOS NORTE S.A., frente a la sentencia de 10 de noviembre de 2011 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 804/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARla mencionada sentencia y en su lugar estimar en parte la demanda presentada por D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de CONFORMADOS NORTE S.A., y condenar a INDUSTRIAS EGA S.A. a que le abone la cantidad de 18.221,67 €, interés legal desde el 6 de mayo de 2011 hasta el 10 de noviembre de 2011, devengando el total que resulte de sumar ambas cantidades interés legal elevado en dos puntos desde el 10 de noviembre de 2011 hasta la completa satisfacción de la primera, sin hacer condena de las costas del procedimiento en primera instancia.

3.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO SE HACEcondenaal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.