Sentencia Civil Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 369/2011 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 369/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 794/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 4 3 5

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a tres de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 794/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de CCPP C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ST FELIU LLOB contra Dª. Reyes , D. Francisco , D. Nicolas , PROMOCIONES HABITAT S.A. y CONSTRUCTORA FERROVIAL INVERSIONES SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alargue Salvans, en nombre de la Comunidad de Propietarios de la C/. DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM002 , NUM003 - NUM001 , de San Feliu de Llobregat, debo condenar y condeno a que los demandados, Promotora Habitat S A, (en concurso), Constructora Ferrovial Inversiones S A, herederos de D. Francisco , y D. Nicolas , solidariamente, reparen la totalidad de los vicios o defectos de la construcción reflejados en el dictamen pericial del Arquitecto Sr. Baldomero y, caso de no hacerlo, abonen a la actora la suma de 498.749,54 €, con intereses legales desde el 22 de Abril de 2009 (interpelación judicial) y costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Reyes , D. Francisco , D. Nicolas y CONSTRUCTORA FERROVIAL INVERSIONES SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia por varios de los demandados, interesando todos ellos su respectiva absolución de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

El recurso de apelación sustanciado por la codemandada Ferrovial Inversiones ,S.A. se funda, sucintamente, en primer término en la falta de motivación de la resolución apelada , en relación con la caducidad de la acción , alegando que conforme al art. 1.591 del c.c . está sujeta a un plazo de garantía de 10 años , de modo que los defectos deben surgir dentro de dicho término a contar desde que terminó la obra, añadiendo que en el supuesto de autos únicamente algunas patologías por las que se reclama se evidenciaron dentro de tal plazo y que en la carta remitida por la actora, el 27 de octubre de 2008 se aludía a defectos no puestos de manifiesto con anterioridad.

Sigue expresando en su recurso que realizó la obras conforme al proyecto y las órdenes de la dirección facultativa y que existe un error en la valoración de las pruebas, no entendiendo acreditadas las deficiencias denunciadas ni su responsabilidad en las mismas, aludiendo a las diversas pruebas periciales practicadas en autos y a su valoración, analizando cada uno de los defectos apreciados por la sentencia apelada.

Opone también la existencia de incongruencia extra petita , en cuanto a la cuantificación económica de las reparaciones, y ello dado que , según refiere, el informe del perito de la actora, Don. Baldomero utilizó la base de datos del Colegio de Aparejadores de Guadalajara , que sigue criterios distintos a los precios del ITEC, llegando a la conclusión de que sus valoraciones se hallan fuera de lugar, tanto desde el punto de vista geográfico , dada la aplicación de datos de la provincia citada , como económico , al referirse a unos precios totalmente desproporcionados. En línea con el presente motivo de apelación , expone también que la actora únicamente solicitó que se declarase la existencia de los vicios o defectos de la construcción que señala y se condenase a los demandados a efectuar su reparación , no solicitando la condena a cantidad alguna, pese a lo cual la resolución de instancia condena , para el supuesto de que no se reparasen los defectos de la construcción apreciados , al abono a la actora de 489.749,54 euros con los intereses legales desde el 22 de abril de 2009, fecha de interpelación judicial, pronunciamiento que valora improcedente por incongruente, exponiendo que en caso de que no se procediese a la reparación , la L.E.C. ya prevé los mecanismos legales a adoptar.

Por último niega la existencia del carácter ruinógeno de los vicios apreciados y la inexistencia de responsabilidad solidaria .

Concluye solicitando la revocación de la sentencia apelada, con imposición de las costas a la contraparte.

Los herederos del Sr. Francisco , en tanto que codemandados, también apelaron la sentencia, exponiendo la errónea valoración de las periciales obrantes en autos y que los defectos denunciados no tienen el carácter de ruinógenos , considerando además insostenible el título de imputación general de responsabilidad del Arquitecto, con alusión individualizada a los grupos de deficiencias a cuyo coste de reparación fueron condenados.

Opone también la existencia de pluspetición , para el supuesto de que fuera apreciada la responsabilidad del Arquitecto , exponiendo que las otras periciales practicadas , a parte de la pericial de la actora , contienen una valoración muy próxima ( 27.757,87 euros, 26.840 euros y 30.702,82 euros ) , considerando que la reclamación de la actora lo es de máximos y enmascara actuaciones tendentes a paliar el deterioro padecido por la falta de trabajos de mantenimiento .

Finalmente alega la improcedente condena en las costas, bajo la consideración de la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Por todo ello solicita la desestimación de la demanda , con imposición de las costas a la actora.

El último de los recursos de apelación es el sostenido por el codemandado Sr. Nicolas , que niega la existencia de ruina funcional , alegando la existencia de meras imperfecciones consecuencia del paso del tiempo y además la condena por obras en las que no intervino, que son las pavimentaciones exteriores de la urbanización, analizando cada uno de los defectos apreciados en la resolución apelada.

En línea con su exposición interesa su absolución , con imposición de las costas a la actora de la primera instancia y las de la apelación , si se opusiera al recurso .

La actora se opuso a la apelación , negando la caducidad y la falta de motivación de la resolución apelada y mostrando conformidad con la valoración que de la prueba que hace. Además niega la existencia de incongruencia de aquella , entendiendo que únicamente se adelanta la valoración económica de las deficiencias, a efectos de una posible ejecución subsidiaria , sin que imponga el pago de la suma que recoge , ya que la condena principal consiste en una obligación de hacer.

Finalmente muestra su conformidad con la imposición de las costas y solicita la desestimación de los recursos de apelación, confirmándose íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas a las recurrentes.

SEGUNDO .- Dado el objeto de los diferentes recursos de apelación , debe analizarse en primer término el opuesto por Ferrovial Inversiones S.A., relativo a la caducidad de la acción y a la falta de motivación de la resolución apelada, al resolver la misma.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1.591 del C.c . se responderá por los daños y perjuicios ocasionados por los vicios de la construcción que determinaran la ruina del inmueble, sí ésta tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción. El segundo párrafo del precepto determina que, si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.

En cuanto a tal plazo de garantía decenal es doctrina consolidada aquella que distingue en el mencionado precepto legal dos plazos distintos de garantía, no confundibles en ningún caso con los de prescripción. En el párrafo primero se plasma la normal garantía decenal que cubre los vicios ruinógenos de la construcción . Apreciada la ruina dentro de este período de garantía (los diez años), a partir de ese momento el perjudicado contará con los 15 años del plazo prescriptivo general del art. 1964 del CC , que empezarán a contarse de acuerdo con la doctrina de la «actio nata», proclamada en el art. 1969 del mismo Cuerpo Legal ; cómputo que en caso extremo puede prolongarse hasta 25 años desde la terminación del edificio, si el vicio ruinógeno se manifiesta en el último momento de la expiración del plazo de garantía. El segundo plazo de garantía, se regula en el párrafo 2.º del citado artículo 1591, y se refiere a una causa agravatoria, como es cuando la ruina se debiere «a la falta del contratista a las condiciones del contrato», en cuyo supuesto el plazo de garantía se prolonga hasta los 15 años, plazo que tampoco puede confundirse con el de prescripción, que opera de la misma forma antes descrita ( Sentencias del TS ,entre otras muchas, de 17 julio y 4 diciembre 1989 [RJ 1989 5709 y RJ 1989 8793]; 4 diciembre y 3 julio 1989 [RJ 1989 8793 y RJ 1989 5281]; 15 octubre 1990 [ RJ 1990 7867]; 15 julio 1991 [RJ 1992 1546], etc).

Lo expuesto determina que no pueda aceptarse el motivo de apelación alegado, pues pese a lo que expone el recurrente, los vicios estimados en la resolución apelada son los recogidos en el dictamen del perito Don. Baldomero , de fecha 19 de septiembre de 2008, cuando aún no había transcurrido el plazo decenal , habiendo finalizado la construcción el 21 de septiembre de 1998, con visado de 6 de octubre del mismo año, lo que determina que los defectos apreciados tuvieran lugar dentro de los 10 años siguientes a la finalización de la obra. Pero es que además tampoco pueden obviarse las diversas reclamaciones que la comunidad vino haciendo antes de la finalización de aquel término , poniendo de manifiesto las diversas deficiencias existentes, tales como las resultantes de los documentos obrantes a los folios 201, 206, 208, 212, 215, 222, 225 y 232, sin que el hecho que en la carta de 27 de octubre de 2008 se recoja una numeración mayor para exponer los defectos apreciados ,suponga una ampliación de los denunciados hasta la fecha, pues de la lectura de la misma resulta que se está aludiendo a los mismos que se expresaban en la anterior, si bien con puntuación más individualizada. En definitiva no existen defectos objeto de reclamación que hubieran aparecido tras el plazo de los diez años, sino que se está reclamando por unos defectos apreciados dentro del mismo y puestos de manifiesto en pericial realizada en ese tiempo , que es además la aceptada por la resolución apelada.

Tampoco puede apreciarse la falta de motivación de ésta , al resolver tal cuestión , cuando alude al plazo de garantía y al de prescripción sucesivo. En efecto , conforme al artículo 218 de la L.E.C ., las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón , en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E ., cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito, doctrina contenida en STS 30 marzo 1996 ( RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74 ), 14 enero 1991 ( RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70) . Además debe considerarse que el requisito de congruencia no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido , ni es opuesto a la parquedad del razonamiento , señalando el T.C. que la obligación de motivar o de explicar una decisión judicial no conlleva una simétrica exigencia de extensión , elegancia retórica , rigor lógico o apoyos científicos , que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes , por lo que el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado , es suficiente , porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia T.C. de 26 de octubre de 1992 .) y tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia, al resolver la presente cuestión.

TERCERO .- En aras de resolver las diversas apelaciones es preciso, seguidamente, analizar cada uno de los defectos estimados en la resolución apelada, a fin determinar la pertinencia o no de los diversos argumentos esgrimidos en aquellas.

En primer término alude la resolución apelada al asentamiento de las tierras de la piscina y zona ajardinada, entendiendo que se trata de un defecto de ejecución imputable a la constructora y Aparejador.

El perito de la actora Don. Baldomero entiende que existe una mala compactación del terreno. En su informe como solución al problema de los movimientos de tierras , propone levantar el pavimento de las zonas afectadas , compactar las tierras y rellenarlas hasta conseguir recuperar el nivel correcto y posteriormente rehacer el pavimento, canales, etc.. El perito Sr. Rafael no negó la existencia del asentamiento, manifestando que la solución definitiva del problema pasa por poner un pavimento por debajo del césped que recoja el agua . Por su parte el perito Sr. Victor Manuel manifestó en la vista su disconformidad con la solución apuntada por el Sr. Rafael , exponiendo que lo que había que hacer es ir reponiendo la tierra , al haberse producido porque hay una escorrentía normal y natural, marchando la tierra con el agua. Por último el Sr. Evelio ,en su informe ,concluye la existencia de una insuficiente compactación de tierras.

Pues bien , partiendo de lo expuesto debe considerarse procedente lo apreciado en la resolución apelada, en cuanto a la existencia del expuesto defecto , dada la opinión mayoritaria de los peritos actuantes y la consideración de que existiendo césped debió preverse la necesidad de su riego y las consecuencias que de ello pudieran derivar. Por ello debe aceptarse la solución propuesta por el perito Don. Baldomero , entendiendo que conlleva una reparación integral del defecto , que procurará una solución definitiva.

De tal patología, como se señala en la fundamentación de la resolución apelada, debe hacerse responsable tanto a la constructora como al Aparejador , en atención a las funciones que les son propias, no cabiendo extender la responsabilidad al Arquitecto ,en esta resolución, ante tal consideración de la sentencia de instancia con la que se muestra conformidad por esta Sala , lo que determinará la procedencia de revocar la condena de éste profesional por este defecto, que no obstante lo expuesto fue estimada en el fallo de aquella.

En segundo lugar analiza la sentencia de instancia el apartado relativo a la red horizontal de saneamiento. En el informe del perito Don. Baldomero se refiere en éste punto a los defectos siguientes: sifón taponado por pintura de Ferrovial ; sumideros podridos; sumidero hundido ( es de plástico y se ha combado); al bajante de aguas pluviales de las puertas terceras en la planta NUM005 NUM004 , que crea un charco de agua, habiendo una obturación del conducto ; a arqueta de registro inundada, no expulsando el agua la bomba de extracción de la planta NUM005 , concluyendo que las aguas vienen de la finca vecina y que los lodos impiden el correcto funcionamiento de las válvulas de la bomba; a que en el bloque NUM000 - NUM002 , en el NUM005 NUM004 , cuando llueve, un chorro de agua desciende por la pared desde la embocadura en el forjado del bajante pluvial, habiéndose hecho una reparación que no solucionó el problema y presentando el bajante una fuga en algún tramo de su recorrido y al canal de recogida de aguas de la cubierta. En la vista el perito se ratificó en la filtración de la pintura en el sumidero y en cuanto al óxido expuso que siendo de hierro fundido no deberían haberse oxidado, por lo que valoró que eran de una partida deficiente. En cuanto a la arqueta de registro mantuvo que el garaje se inundaba descubriendo que era por una línea de desagüe existente debajo de la rampa que recoge aguas exteriores que se llevan al interior de la finca , acabando las bombas taponadas por los lodos.

El perito Sr. Rafael negó haber visto humedades en el aparcamiento, expresando que las arquetas, de hierro fundido , se oxidan con el tiempo .En su informe considera que los sumideros aparecían sucios y faltos de conservación . En cuanto a las arquetas expone, en aquel, que funcionan correctamente y que fueron instaladas las bombas adecuadas para evacuar el agua por bombeo , necesitando una adecuada conservación y mantenimiento.

El perito Don. Victor Manuel manifestó no haber detectado anormalidad en el funcionamiento de las arquetas, salvo en una, que estaba muy llena , proviniendo agua del exterior.

Finalmente el perito Don. Evelio achaca estos defectos a un mal uso y/o falta de mantenimiento .

Pues bien, a la vista de lo expuesto debe estimarse la existencia de los defectos expuestos en el presente apartado, (pues no se ha acreditado de forma fehaciente que las filtraciones se hubieran reparado de forma definitiva y la arqueta de registro se inunda )con excepción de los alusivos a los sumideros , entendiendo que dada la antigüedad del edificio, a la fecha del informe de la actora y el contenido de éste ,nos hallamos ante un claro supuesto de mala conservación y no ante un defecto constructivo o de dirección .

De estas patologías apreciadas se considera responsable a la constructora y al Aparejador, hallándonos ante un claro defecto de ejecución y de control de la misma, no cabiendo hacer responsable de las mismas al Arquitecto , no constando que exista un defecto de proyecto y no valorando que fuera de su competencia la vigilancia de las tareas defectuosamente hechas.

El siguiente de los apartados de defectos a los que alude la resolución apelada se refiere a la Albañilería: Fábricas. El perito de la actora estima en el mismo el detalle del dintel de la puerta de acceso a la depuradora que está agrietado, añadiendo que ha tenido un pequeño movimiento al entrar en carga ; al muro de las jardineras de alrededor de la piscina ,que presenta grietas y eflorescencias ; a las filtraciones de agua a través de la jardinera; al revestimiento del interior del cuarto de filtros de la piscina que está afectado por la humedad ; a manchas de eflorescencias en los muros de contención bajo el jardín anterior, no apreciándose mechinales de salida de agua; a más filtraciones y grieta en un trozo de las jardineras , entendiendo que las fisuras indican pequeños movimientos de las paredes de ladrillo por el empuje de las tierras, dado que los muros de ladrillo no tiene resistencia suficiente para soportarlo y acaban rompiendo , no hallándose bien impermeabilizadas por su cara interior las jardineras ; a que por el empuje de las tierras la pared rompe;a fisuras sobre el armario de acometida de planta baja , grieta en muro o valla de NUM006 NUM007 del edificio NUM003 - NUM001 y fisuración, pared que rompe horizontalmente; a separación de 5 cm en barandilla de NUM006 NUM008 con la fachada , en el límite del vestíbulo , continuando la abertura por el pavimento , cruzando el vestíbulo; a fisura que indica que la pared está empezando a romper por asentamiento , exponiendo que las fisuras y grietas indican movimientos de las paredes de ladrillo por el empuje de las tierras y que los muros de ladrillo no tienen resistencia suficiente para soportarlo y acaban rompiendo, existiendo también una compactación insuficiente; a cornisa situada en el jardín del NUM006 NUM008 del NUM000 - NUM002 a la altura del techo , en fachada posterior del edificio en mal estado y a alero fisurado con partes en que se ha desprendido , existiendo una junta abierta en el encuentro del enrasillado con el alero. En la vista refirió que los muros se estaban apartando del edificio, siendo la causa de que existieran las grietas y los problemas en las juntas y que el proponía sobre la cornisa una actuación global.

El Sr. Rafael recoge en su informe, sobre las jardineras que la eflorescencias no tenían trascendencia , en cuanto a las fisuras que debían ser selladas no siendo necesaria ninguna otra intervención y sobre las fisuras de las juntas que no estaban bien conservadas. Sobre las fisuras de los muros expuso que son debidas o a sentamiento del edificio o a empujes del terreno ajardinado y que hechos los imbornales para evacuación de aguas de las jardineras pueden ser sellados. Del alero de la fachada expuso que es un defecto de ejecución, puntual , debiendo ser reparado.

Don. Victor Manuel , sobre las fisuras de los muros expresó que eran pequeños cortes de material que había que tapar con resina y en cuanto a la causa ,que en la más grande era que se acumulaba el agua y con los mechinales ya se resolvió. Sobre las juntas expresó que era un problema de mantenimiento y en cuanto al alero que sólo había que actuar sobre el punto roto .

Finalmente Don. Evelio manifestó que la junta de construcción está bien construida y que se hicieron mechinales desapareciendo el empuje del agua, finalizando el desplazamiento del muro.

No puede negarse la existencia de los defectos apreciados en la resolución apelada, pues no se niegan los resultados existentes ( no constando de forma cierta que hubiera habido una reparación definitiva de los problemas )y no puede considerarse que nos hallemos ante un defecto de mantenimiento, dada la magnitud de los mismos y las causas apreciadas por el perito de la actora que de una forma más amplia los analizada, no cabiendo minimizaciones que únicamente harían más barata la reparación , sin llegar a garantizar un resultado óptimo y definitivo para la apelada, propiciando incluso futuras apariciones de defectos por no haberse reparado suficientemente el problema , lo que adquiere especial importancia en el supuesto del alero y cornisa y determina acoger la propuesta de reparación del perito de la actora.

Los defectos englobados en éste apartado , salvo el relativo a la cornisa y alero de la fachada e impermeabilización de las jardineras son atribuibles a la constructora , al Aparejador y al Arquitecto atendiendo a su función en el proceso constructivo y a la importancia de las para la finca de las tareas defectuosas. La patología relativa a la cornisa y alero de la fachada se entiende únicamente un problema de ejecución y de control a cargo del Aparejador , al igual que la cuestión relativa a la impermeabilización de las jardineras , por las mismas razones.

A continuación debe aludirse a las cubiertas. El perito de la actora expone en su informe la existencia de tejas levantadas, de listones de madera sin sacer del encofrado de la visera del tejado y de remates en chimeneas cogidos con alambres.

El Sr. Rafael alude a que el problema de las tejas ya fue resuelto y en cuanto los remates de las chimeneas que no pudo comprobarse al no haberse accedido a la planta de cubierta, estimando que debían sujetarse adecuadamente los sombreretes.

Don. Evelio estima reparado el problema de las tejas , reconoce la existencia de listones de madera sin sacar y que hay remates de las chimeneas cogidos con alambre.

Don. Victor Manuel también entiende que se reparó por la Comunidad la deficiencia de las tejas .

Partiendo de lo expuesto deben aceptarse como defectos los alusivos a los listones y a los remates en chimeneas , más no el relativo a las tejas dado lo expuesto en las periciales de los demandados y que el propio perito de la actora participó en la vista que excluía tal partida . De aquellos deberá responder tanto la constructora como el Arquitecto técnico, hallándonos ante una defecto de ejecución y de control de la misma , que no se hubiera producido observando las normas propias de las lex artis de tales profesionales ,dada la entidad de los trabajos a acometer .

El relativo a las impermeabilizaciones es el siguiente de los apartados contemplados en la sentencia de instancia. El perito de la actora recoge aquí las filtraciones alrededor del bajante en el bloque NUM000 - NUM002 ; a las existentes en el techo del parking sobre la rampa, NUM005 NUM004 de la misma finca; al detalle de la junta de dilatación existente sobre las filtraciones citadas ; a puntos de filtración esporádica en el techo del garaje del citado bloque; al techo de la rampa de comunicación del parking de la finca NUM003 - NUM001 , debajo del sumidero , en el que cuando llueve hay una cortina de agua ; al techo del cuarto de contadores de gas , en que por los conductos pasamuros de los tubos entra el agua al interior y cuando llueve se inunda ; a las rejillas del garaje ; a la filtración de agua por los mechinales y la junta del pavimento ; al techo de las plazas NUM009 y NUM010 donde el agua de la lluvia filtra por la junta, al de la plaza NUM011 , que filtra agua ; al techo sobre el pasillo frente a la plaza NUM012 que también filtra agua y a eflorescencias por humedad en la pared barandilla de las escaleras de salida del garaje a la piscina. Propone realizar un trabajo exhaustivo de sellado de los encuentros entre materiales , pasos de muros, forjados bateaguas, etc. y para resolver los problemas de impermeabilización , el vaciado de tierras de los patios , limpieza , impermeabilizar , proteger con geotextil , disponer gravas para facilitar el drenaje , un canal inferior de recogida de aguas y un conducto de evacuación. En la vista aludió a que había varios puntos por los que el agua filtraba entre la rejilla y el hormigón y que las rejillas no estaban bien ejecutadas , además de que las pendientes del parking son casi planas y que no dirigen el agua a los sumideros .

El Sr. Rafael refirió haber visto en su visita a la finca alguna señal de humedad, que la rejilla no estaba limpia y que lo normal es que tuviera un poco de contrapendiente, achacando el problema, en su informe, a la falta de conservación .

Don. Victor Manuel aludió a que únicamente había encontrado una , la que venía por la rampa de la junta entre la pared de ésta y el zócalo y que, en cuanto al resto, únicamente vio rastros o manchas muy secas.

Finalmente Don. Evelio expuso que había habido entrada de agua ,según las manchas secas existentes .

El hecho cierto es que ha habido humedades y que no consta de forma cierta que se hubieran reparado , no existiendo justificación documental, ni por ningún otro medio de que se hubiera acometido la reparación , por ello constituyendo una clara patología de la finca debe procederse a su reparación siguiendo lo expresado por el perito de la actora, en tanto que es el único que propone la forma de hacerlo de forma total, siendo responsables de aquella todos los apelantes , en atención a sus respectivas funciones, ante la trascendencia para la finca de una mala realización de las partidas que han dado lugar a la misma.

Siguiendo con el orden de la resolución apelada, debe aludirse seguidamente al aplacado de fachada. En este apartado la pericial de la actora se refiere a la existencia de pieza de aplacado extraída , al grosor del aplacado, de 20 mm, a que la adhesión existente en las piezas es el mortero de agarre , existiendo anclaje colocado a posteriori en algunas piezas por el riesgo de desprendimiento y a piezas de aplacado fisuradas en el encuentro con la baranda metálica, estimando preciso el levantamiento total del aplacado y la realización de otro nuevo , ajustándose a la normativa vigente y a las instrucciones del manual de uso de la piedra, entre otros extremos. En la vista se reiteró en que las piezas carecían de los anclajes debidos, existiendo otras sujetas con tornillos , no siendo éstas del grosor debido, pues según expuso , por el tipo de piezas usadas el grosor debía ser de 30 mm como mínimo para empotrar una varilla interna y por el tipo de piedra . Manifestó que el mortero no estaba bien colocado y que con la mano se sacaban la piezas, entendiendo que había un peligro de desprendimiento. También añadió que lo anotado al respecto en el libro de órdenes era adecuado, pero que faltaba concretarlo y que la necesidad de cambiar todas las piezas se explica por la necesidad de hacer bien los anclajes , pues si bien sí podían ponerse éstos sin quitarlas ello cambiaría la estética del edificio , manteniéndose además el problema del grosor.

El perito Sr. Rafael expresa en su informe que todas las piezas observadas de la fachada tienen sujeción mecánica, si bien ,no habiendo comprobado una por una todas las piezas, de haber alguna partida debería cambiarse. Además precisa que no se consideró necesario acometer la sujeción mecánica en el aplacado de las jambas de las aberturas , pues las piezas están sujetas a la base y a la carpintería metálica de la fachada .

Don. Victor Manuel reconoció que se había desprendido alguna pieza y expuso su consideración de que era mejor que fueran finas , dado que pesarían menos . Además refirió que si el aplacado está bien puesto, aguanta bien , se pongan o no anclajes .

Finalmente el perito Don. Evelio manifestó que cuando fue a la finca esta cuestión ya no era una patología, al haberse resuelto fijándose todas las piezas con tornillos. Negó haber visto piezas fisuradas.

En el libro de órdenes figura la necesidad de fijar los aplacados y dinteles, aparte de con material de agarre con fijaciones mecánicas inoxidables.

Claramente nos hallamos, según lo expuesto , con un defecto constructivo , del que deben responder todos los apelantes , pues no existe un mero problema de ejecución ,sino que todas las piezas no presentan las fijaciones precisas, y las puestas , por medio de la colocación de un tornillo ,no llevan a un resultado estético de la fachada , debiendo haberse previsto tal cuestión desde el inicio. La dirección facultativa no queda exenta de tal responsabilidad por la mención obrante en el libro de órdenes, pues debió verificarse el cumplimiento de la instrucción y además el grosor previsto ,para las piedras, no parece permitir la colocación de un sistema de anclaje adecuado.

Otro de los defectos apreciados es el relativo a los pavimentos del parking y al acceso peatonal . El perito de la actora alude a un pavimento defectuoso, contemplando la necesidad de extender una capa de acabado correctamente, que lleve pintura incorporada o bien aplicar pintura con resinas epoxídicas. Señala también que la pendiente contra rejilla en la plaza NUM013 se encharca y la existencia de alguna contrapendiente, por lo que debería corregirse la pendiente del pavimento del parking.

El perito Sr. Rafael manifestó que la cuestión de la pintura era meramente estética, mientras que sobre los problemas de estanqueidad se remitió a la existencia de rejillas colocadas posteriormente con contrapendiente.

Don. Victor Manuel expuso la carencia de normativa sobre la pendiente del parking y no negó que podía existir contrapendiente en algún punto, dado que el suelo es irregular al ser la base de hormigón , lo que a su juicio no constituiría ningún defecto. Sobre la pintura además de exponer que normalmente los garajes no se pintaban , refirió que la pintura sufría un desgate lógico por los rodamientos y que debía reponerse cada 5 años aproximadamente.

Don. Evelio también refirió que el garaje no tenía que tener pendientes, debiéndose evitar que entrara agua en el mismo .

Es un hecho cierto que resulta de la documental aportada , representada por las fotografías incluidas en el informe de la actora , que el parking presenta los problemas que éste señala y que obviamente deben corregirse según el mismo propone, pareciendo la solución más correcta, dadas las opiniones del resto de peritos intervinientes. La responsabilidad de este defecto alcanza a los tres apelantes, en función de sus respectivas competencias en el proceso constructivo , salvo el pintado , que únicamente competerá a la constructora hallándonos antes un problema de ejecución y no de mero mantenimiento al no ser la empleada la adecuada y resultando que la pintura se dio posteriormente por la constructora .

La carpintería de aluminio es otro de los apartados en los que se observa la existencia de patología . El perito de la actora, alude a que en las cajas de las persianas los laterales de los bombos están sin cerrar y el aire del exterior pasa a las cámaras y a través de los mecanismos eléctricos y las cajas de empalme, al interior de las viviendas, proponiendo el tapado de los laterales de la caja de persianas . Además alude a la entrada de aire por falta de aislamiento térmico y estanqueidad en ventanales correderos, debiéndose fijar bien y sellar las juntas de las ventanas con la obra de fábrica. Finalmente también recoge que existe una entrada de aire por alojamiento en la pared de las correas que accionan las persianas , debiéndose cerrar los laterales de los bombos de las cajas y sellar el perímetro de la caja de la persiana.

El perito Sr. Rafael confirma en su informe que el aire entra, sobre todo, por la holgura de la persiana arrollable con la parte interior de la caja de la misma , pasando a la cámara de aire , si bien señala que no se visitaron todas las viviendas y en las visitadas no se desmontaron las tapas de las persianas enrollables. Propone colocar un perfil metálico con filtro o felpudo en el canto, contra la persiana .

El perito Don. Victor Manuel reconoce también la existencia de entrada de aire en la cámara de la pared de fachada que provoca su salida por los orificios de la pared y propone o tapar la entrada de aire o aislar la caja de persianas de la cámara de aire , optando por la primera por razones de sencillez operativa, colocando una pletina de aluminio atornillada al dintel con un cepillo, en su extremo , que se apoye en la persiana.

Don. Evelio refiere el deficiente sellado de las cajas de persiana y como solución propone aplicar una banda de goma .

Por lo expuesto es clara la existencia del defecto contemplado por la actora y debe procederse a su correcta y radical reparación , que no es otra que la propuesta por el perito de la actora, frente al resto que tienden más a minimizar el coste que a resolver el problema de forma correcta y total. De este defecto deberá la constructora y el arquitecto técnico ,entendiendo que nos hallamos ante un defecto de ejecución y de control .

También el apartado de la cerrajería presenta , según la resolución apelada , defectos. La pericial de la actora recoge que la barandilla del balcón del NUM014 NUM007 se separa ,al estar suelto el punto de soldadura . Además señala manchas de óxido en diversas barandillas y balcones centrales . Expone que apreció una defectuosa calidad de las partes metálicas de la barandilla , proponiendo, de poderse, la reparación o si no la sustitución de todos los elementos por otros nuevos , de la calidad adecuada. En la vista señaló que la oxidación se había producido muy rápidamente y que se había pintado directamente sobre la barandilla .

El perito Sr. Rafael expone en su informe la existencia de oxidaciones puntuales en barandillas metálicas , no observándose ningún tipo de conservación ni mantenimiento de la pintura , entendiendo que el problema existente es debido a una falta de éste.

El perito Don. Victor Manuel manifestó en la vista que sólo un número muy reducido de barandillas estaban oxidadas, que vio que algunas estaban pintadas y otras no , añadiendo la necesidad de realizar un mantenimiento sobre las mismas, entre los 3 y los cinco años , aún cuando hubiera imprimación previa , dado que ésta solo alarga el periodo.

El perito Don. Evelio expresa también la existencia de barandillas oxidadas y alude a la falta de mantenimiento adecuado de las mismas .

Pues bien, sobre ésta cuestión únicamente ha de estimarse como defecto el de la barandilla del balcón NUM014 NUM007 , que presenta suelto el punto de sutura , del que debe entenderse responsable a la constructora , por ser un mero defecto de ejecución. Deben estimarse las apelaciones, en cuanto al resto de los expuestos en éste apartado, pues no considera esta Sala que nos hallemos ante un defecto constructivo sino ante un supuesto de falta de mantenimiento , dada la fecha de la antigüedad de la finca y siendo de conocimiento público la necesidad de realizar tareas de conservación sobre este tipo de elementos , por lo que no procederá su estimación ni la condena por el mismo a ninguno de los demandados apelantes.

El siguiente de los apartados contemplados en la sentencia apelada se refiere a la instalación de fontanería de la piscina. El perito Don. Baldomero recoge en su informe que el contador de agua de la filtradora de la piscina y los tubos están oxidados y en mal estado , habiendo los vecinos hechos una rejilla de ventilación . Propone la sustitución de las piezas oxidadas por otras nuevas y a la vista de lo expuesto , también sobre este defecto deben estimarse las apelaciones, pues se considera que nos hallamos ante un defecto de mantenimiento y no ante un vicio o patología constructiva , siendo necesario el periódico mantenimiento de tales elementos.

Por último alude la sentencia al apartado relativo al aire acondicionado y ventilación de trasteros y parking. Expone en su informe el perito de la actora que en el bloque NUM000 - NUM002 parking NUM005 NUM004 sale humo del conducto, que la ventilación forzada es escasa en los trasteros del edificio NUM003 - NUM001 NUM005 NUM008 , frente a la puerta del número NUM015 , y propone desmontar la instalación de ventilación forzada y montar una nueva igual. Además en las puertas NUM008 y NUM016 de ambos edificios sale el aire de extracción del parking por los mecanismos eléctricos , rodapiés y juntas del parquet , habiendo la promotora puesto silicona en las juntas de los mecanismos . Propone el perito conducto estanco de chapa galvanizada por el interior de los huecos existentes, hechos en obra. En la vista negó la existencia de un problema de mantenimiento , dado que el conducto es muy grande y no puede obturarse. Negó que la silicona resolviera el problema y concluyó que existiendo una sistema de ventilación , el mismo no funcionaba.

El Sr. Rafael sobre esta cuestión entiende que debe sellarse la entrega de los conductos de impulsión y aspiración a las paredes laterales del sótano donde ésta instalado y comprobarse la salida a exterior del conducto de expulsión para garantizar la salida directa sin pérdidas, ni retenciones, para evitar las posibles retenciones que podrían afectar a viviendas en plantas intermedias.

Don. Victor Manuel niega la obligatoriedad de la ventilación forzada y refiere que para repararse debería aumentarse la superficie abierta de las puertas haciendo orificios circulares en la parte inferior .

Don. Evelio considera como causas de las deficiencias el mal sellado de los conductos de plancha con la entrega del forjado, que en la puerta de acceso a la zona no haya rejilla ni rendija bajo la puerta que permita la entrada de aire, aludiendo a un problema de mantenimiento , en relación con machas de polvo en paredes junto a interruptores.

Pues también debe aceptarse sobre este extremo lo expuesto en la resolución apelada , pues es indudable la existencia del defecto y existiendo un sistema de ventilación el mismo debería servir a su finalidad ,sí se hubiera realizado conforme a las reglas de la lex artis , lo que obviamente no se hizo y determina la responsabilidad de los tres apelantes en aquel, hallándonos ante claro defecto de proyecto, de control y de ejecución.

CUARTO .- Debe expresarse en cuanto a la aceptación de las soluciones propuestas por el perito de la actora ,para reparar las diversas patologías apreciadas , que ello responde a la consideración de que el mismo procura una solución definitiva del problema y de forma adecuada, frente a alternativas que no constituyen sino " parches " que el adquirente de una obra nueva no tiene porque soportar y a que en muchas de las apreciadas se carece de propuesta en el resto de periciales.

Además resulta ilustrativo referir ,que según STS de 05/01/07 ,por medio del informe pericial se persigue conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, cuando para ello sean necesarios o convenientes unos conocimientos especializados, refiriendo expresamente que "La Ley de Enjuiciamiento Civil establece taxativamente que los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Así, la valoración del dictamen es libre, en el sentido de que no vincula al juzgador, aunque éste ha de razonar si acepta o no los argumentos y explicaciones especializados aportados por los peritos.

El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ).

QUINTO .- La aceptación por parte de la sentencia apelada de que los vicios apreciados son ruinógenos es también objeto de impugnación y nuevamente sobre esta cuestión, a la vista de los apreciados en ésta resolución, debe mostrarse conformidad con aquella , pues como establece de modo reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de marzo de 1998 (RJ 1998 1039): «Tal como expresa la citada sentencia de 30 de enero de 1997 (RJ 1997 845 ) y reitera la de 29 de mayo de 1997 (RJ 1997 4117), el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes». Continúa diciendo esta misma sentencia: «La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1987 (RJ 1987 2490 ) y 8 de junio de 1987 (RJ 1987 4048) se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superando el significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1988 (RJ 1988 580) y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1990 (RJ 1990 1673); y como añaden las de 15 junio 1990 (RJ 1990 4761), 13 julio 1990 (RJ 1990 5858), 15 de octubre 1990 (RJ 1990 7867), 31 diciembre 1992 (RJ 1992 10423), 25 enero 1993 (RJ 1993 356) y 29 marzo 1994 (RJ 1994 2531), se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato».

En el supuesto de autos no nos hallamos ante meras imperfecciones corrientes sino ante defectos que inciden plenamente en lo referido por la expuesta jurisprudencia, tales como fisuras , grietas, inundaciones, filtraciones, defectos de compactación , etc. y por ello resulta ajustada a derecho la condena de los apelantes en aquellos aspectos de los que se les ha considerado responsables , conforme al art. 1.591 del C.C . .

No puede obviarse , en cuanto a los Arquitectos, que sus funciones , entre otras vienen señaladas en STS de 25/07/00 , en la que, en cuanto a la amplitud de sus obligaciones ,se expresa que son del siguiente tenor."...1) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra; 2) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto; 3) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12-1999 [RJ 1999 9142]); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8276), «corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 (RJ 1988 1609 ), 7 de noviembre de 1989 ( RJ 1989 7857) y 10 de noviembre de 1994 ».

Asimismo la STS de 25 de octubre de 2004 deja sentado que "La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 [RJ 2001 5151]), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 [RJ 1996 8276]), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 [RJ 1991 2691]), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003 8296 ), ( que cita las de 16-3-1984 [ RJ 1984 1247], 5-7-1986 , 9-3-1988 [RJ 1988 1609 ], 7-11-1989 [RJ 1989 7857 ] y 19-11-1996 [RJ 1996 8276]).

También conviene referir en cuanto a las funciones propias del Aparejador que la STS de 26 de febrero de 2004 ( RJ 2004 1647) , que con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 (RJ 2002 5505) , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 ( RJ 1995 4237) , establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo". Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 SIC ( RCL 1935 1281) se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (artículo 2º). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 ( RCL 1971 338) , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras". Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre ( RCL 1999 2799) , de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado". Lo expuesto determina la condena del Aparejador , en el supuesto de autos, siendo además significable que según resulta de documento obrante al folio 334 en la hoja de asumo se alude también a los exteriores .

Por último la responsabilidad del constructor resulta también clara , señalando nuestro Tribunal Supremo que el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. En SSTS de 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 ya se dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió o bien no realizar la obra sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de asumir las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada.

Lo expuesto conduce a que los apelantes deban responder de forma solidaria ,por aquellos defectos que determinan su condena, al entender que incidían plenamente en el ámbito de sus funciones y que conjuntamente han contribuido a la existencia del defecto, sin que sea posible determinar el grado de participación o porcentaje concreta en su comisión .

Además, en cuanto a la promotora y aunque no formuló recurso contra la sentencia de instancia, procede revocar ésta , en cuanto a su condena a reparar los defectos relativos a los sumideros, las barandillas oxidadas y la instalación de fontanería de la piscina , al no estimar que los mismos constituyan defectos de la construcción o incumplimientos contractuales, sino cuestiones derivadas de un deficiente mantenimiento. No siendo imputables a ninguna de las partes, no constituyendo patologías constructivas ,no resulta ajustada a derecho la condena de aquella. Tampoco procede la condena respecto de las tejas dado lo expuesto por el perito de la actora, a lo que se ha hecho alusión en esta resolución.

SEXTO. -En el recurso sustanciado por Ferrovial Inversiones S.A. se alude a la existencia de incongruencia extra petita , dado que la actora solicitó la declaración de la existencia de unos vicios ruinógenos y la condena de los demandados a realizar la reparación de estos , sin interesar la condena a cantidad alguna ,si bien el fallo de la resolución apelada condena a los demandados, para el supuesto de que no se procediese a la reparación ,a abonar a la actora la suma de 498.749,54 euros, más los intereses legales desde el 22 de abril de 2009.

El suplico de la demanda , efectivamente , se limita a solicitar el dictado de sentencia que declare la existencia de los vicios o defectos de la construcción de los comprendidos en el art. 1.591 del C.c . y se condene solidariamente a los codemandados a efectuar de manera inmediata la reparación de la totalidad de los existentes en los elementos comunes y en los edificios de viviendas , reflejados en el informe pericial que aportaron , y se obligase a los codemandados a pasar por esa resolución subsanando plenamente los graves vicios y defectos de la construcción denunciados , fijándose por el Juzgado un plazo perentorio a tales efectos. Todo ello con imposición de las costas.

La sentencia de instancia, pese a tal solicitud, dispone la condena de los demandados, solidariamente a reparar todos los defectos o vicios de la construcción , reflejados en el dictamen pericial Don. Baldomero y en caso de no hacerlo , a que abonen a la actora 498.749,54 euros, con los intereses legales desde el 22 de abril de 2009 y costas . Ésta suma es la que según la referida pericial importará el coste de la reparación.

A la vista de tal hecho debe acogerse el motivo de apelación expresado y dejar sin efecto la condena , subsidiaria , al abono de la suma anteexpuestas, para todos los apelantes, pues todos solicitan la desestimación íntegra de la demanda y para la promotora ante la existencia de la incongruencia extra petita en que ha incurrido la sentencia de instancia, en tanto que supone otorgar más que lo pedido, pronunciamiento que por ende viene vedado, marcando la relación jurídica-material del proceso las pretensiones de las partes, pudiendo quedar uno o varios litigantes en indefensión. Sí los demandados no cumplen la condena de hacer a que vienen obligados deberá actuarse conforme se prevé en la L.E.C. ,en los arts. 705 y ss . ,sin que quepa , por lo expuesto, la condena dineraria impuesta en la resolución apelada.

Lo expuesto determina la improcedencia de efectuar disquisición alguna sobre la consideración, por parte del perito de la actora a la base de datos de obra civil del Colegio de Aparejadores de Guadalajara, para cuantificar la reparación, al no existir pronunciamiento subsidiario de condena dineraria , debiéndose actuar, en su caso , conforme se ha indicado en el párrafo que precede.

SÉPTIMO .- Suponiendo la estimación parcial de la apelación sostenida por la representación de los herederos de D. Francisco una estimación parcial de la demanda, no procede la imposición de las costas de la primera instancia a los mismos, conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C . , manteniéndose la impuestas a Ferrovial Construcciones , S.A. y al Sr. Nicolas , por aplicación del citado precepto, siendo la demanda respecto de éstos objeto de estimación sustancial y no apreciándose dudas de hecho ni de derecho que , obviamente, deberían quedar debidamente justificadas.

OCTAVO.- Estimados parcialmente los recursos de apelación , no procede expresa imposición de las costas generadas en ésta instancia, por aplicación del art. 398.2 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ferrovial Inversiones , S.A. , el presentado por los herederos de D. Francisco y el sustanciado por D. Nicolas , contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona , debemos revocar y revocamos la misma condenando a la citada sociedad a reparar los vicios o defectos de construcción reflejados en el dictamen pericial del Arquitecto Don. Baldomero , salvo los relativos a los sumideros , a las tejas , barandillas oxidadas e instalación de fontanería en piscina. Solidariamente con tal sociedad condenamos al Sr. Nicolas , con la excepción de las reparaciones de: la Pintura del pavimento del parking y la soldadura de la barandilla del balcón NUM014 NUM007 . Finalmente condenamos también solidariamente a los herederos de D. Francisco , a la reparación únicamente de los vicios contemplados en el citado informe , relativos a las partidas de Albañilería : fábricas , salvo los referidos a la impermeabilización de jardineras y cornisa y alero ; Impermeabilizaciones , Aplacado de Fachada ; Pavimentos de Parking y Acceso peatonal salvo la pintura del pavimento del garaje; y a la de Aire Acondicionado y ventilación de trasteros y parking. Dejamos sin efecto la condena de los demandados a abonar a la suma 498.749,54 euros, con los intereses legales desde el 22 de abril de 2009, a la actora, en el supuesto de que no procedieran a las reparaciones dispuestas, y la condena de Promociones Habitat S.A., en concurso de acreedores, a reparar las tejas, los sumideros, el óxido de las barandillas y la instalación de fontanería de la piscina y la imposición de las costas de la primera instancia a los herederos de D. Francisco , no procediendo respecto de estos expresa imposición de aquellas. Se confirma el resto, sin que proceda expresa imposición de las costas de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.