Sentencia Civil Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 463/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 463/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 6/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

S E N T E N C I A núm. 435/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 6/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ, a instancia de D/Dª. Asunción , contra D. Gregorio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Asunción representado en esta alzada por el Procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de febrero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Que debo acordar y acuerdo el divorcio entre Dña. Asunción y D. Gregorio , con todos los efectos legales.

Procede establecer que la guarda y custodia de la hija ANA la ostente la madre, siendo la patria potestad compartida, de acuerdo con el siguiente plan de parentalidad :

-Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y los bienes de sus hijos con el otro progenitor, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía.

-Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actor o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial. De igual forma, el padre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno-filial.

-Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con especto a los hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario y a las celebraciones religiosas.

-En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro a sí como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores.

-En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por escrito por medios de "burofax", al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días, entendiéndose que si no contesta, presta su conformidad.

-Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos, y más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual forma, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se le facilite los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

-Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor.

-Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de sus hijos, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

En relación al régimen de comunicación y estancia paterno con la menor, procede acordar un régimen de visitas flexible y en defecto el siguiente:

A) Cada jueves y miércoles desde la salida del instituto hasta el día siguiente, puesto que ambos días son con pernocta.

B) Durante las vacaciones de Navidad el padre estará con el menor por mitad y en años alternos. El primer año (2011) quedará el menor con la madre desde el día que finalicen las clases hasta el 31 de diciembre a las 20.00 horas, en que el padre la recogerá del domicilio materno y con el padre desde el 31 de diciembre a las 20.00horas hasta el 7 de enero a las 20.00 horas en que la niña regresará al domicilio materno.

C) Durante las vacaciones de Semana Santa por entero y en años alternos. En caso de discrepancias el padre escogerá los años impares y la madre los pares. La niña será recogida por el progenitor a quien corresponda a la salida de la escuela y estará con ella el primer periodo hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas; el segundo periodo comprenderá desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20.00 horas. Las recogidas y restituciones, cuando la menor no acuda a la escuela, se harán en el domicilio materno.

D) Respecto a las vacaciones de verano, se distribuirá por quincenas durante los meses de julio y agosto. En caso de discrepancias el padre escogerá los años impares y la madre los pares. La niña estará con un progenitor la primera quincena de julio y agosto y con el otro progenitor las segundas quincenas de julio y agosto, alternando anualmente estos periodos. La quincena empezará, salvo mejor criterio, el día 1 de cada quincena a las 10 de la mañana y finalizará el último día a las 20.00 horas, siendo la menor recogida y restituida siempre en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no hayan pasado el último periodo vacacional.

A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet en horario de 20.00 a 20.30 horas, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de los menores, (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos); debiendo la madre, como progenitora custodia, facilitar al padre tanto la ropa como los demás objetos de uso personal de los menores que puedan éstos precisar durante el régimen de comunicación, y debiendo el padre devolver a los niños con la misma ropa con la que hayn sido entregados.

En todo caso el padre deberá recoger a los niños y reintegrarlos al domicilio materno, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el régimen expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de los menores.

Procede atribuir el domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Sant Andreu de Llavaneres a la hija y a la madre con quien convive, debiendo pagar por mitad los gastos inherentes al mismo y consideradas cargas familiares, como son hipoteca, IBI u otros posibles impuesto. Se atribuye el uso de la vivienda hasta la emancipación de la menor.

Atribuir el uso del vehículo familiar Audi 4 al esposo habida cuenta que la titularidad le corresponde a el y además no ostenta disposición de ningún otro vehículo de la empresa.

Procede establecer una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad Ana de 1260.-€ al mes con cargo al padre, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo equivalente, y pagando los gastos extraordinarios que deberán ser consensuados de mutuo acuerdo a razón del 10% la madre y el 90% el padre.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene, farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realicen los menores en la actualidad, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, la castanyada ...)

En cuanto a los gastos extraordinarios , tienen la consideración de tal los siguientes:

-Los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica que tuvieran los menores, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

-Las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

-Las celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia del menor, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración. En cuanto al cubierto de los invitados, y salvo pacto en contrario entre las partes, cada progenitor abonará el de sus propios invitados y el de los invitados comunes, si los hubiere, será abonado por mitad.

-Las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación)

-Los splais de verano

-Los cursos en el extranjero

-Los viajes de fin de curso

-Los estudios superiores

-Los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículos

-Y cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes.

Siempre y cuando todos estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo), y salvo razones de urgencia , los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijos en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de sus hijos.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinarios que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado . Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien del consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

En relación a la pensión compensatoria solicitada por la esposa, procede acordar el pago de 500 euros mensuales a cargo del esposo. Esta pensión deberá abonarse hasta que se proceda a la liquidación del único bien común de que dispone la pareja, que es la vivienda familiar. La pensión se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la esposa. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes impugnan la resolución de instancia manifestando su discrepancia frente a los siguientes pronunciamientos: A) La demandante Sra. Asunción impugna la sentencia en lo que se refiere a la atribución del uso del vehículo Audi A-4 , que pretendía y que la resolución atribuye al esposo y por el importe de la pensión compensatoria que la sentencia fija en la cantidad de 500 euros mensuales hasta que se proceda a la liquidación del único bien común de que dispone la pareja, reclamando que se aumente a la cantidad de 1.500 euros mensuales, ; B) El Sr. Gregorio recurre el régimen de visitas del padre con la hija fijado en sentencia , el importe de la pensión alimenticia a favor de la misma hija que considera excesiva, -1.260 euros mensuales y el 90 % de los gastos extraordinarios-, proponiendo su reducción a la suma de 633 euros mensuales mas el 50 % de los gastos extraordinarios y la limitación temporal de la pensión compensatoria que considera que debería ser de un año como máximo.

Alega la parte demandada recurrente que el recurso de apelación de la contraria debió ser inadmitido por no haber manifestado la apelante en el escrito de preparación del recurso de apelación los pronunciamientos de la resolución apelada que impugnaba, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 457,2 de

Constituye doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24,1 de dad ( SSTC 119/1994 , 145/1998 , y 226/1999 ).

La falta de expresión concreta de los pronunciamientos que se impugnan no puede entenderse que haya podido causar efectiva indefensión a la otra parte, por cuanto si se especifica que se impugna la estimación de los postulados de la contraria, la estimación parcial de la contestación y de hecho, al efectuar exposición concreta en el escrito de interposición del recurso del que se dio traslado a la parte contraria, ésta tuvo oportunidad de conocer los motivos de apelación y oponerse a la misma, sin que se hubiera introducido ninguna cuestión nueva .Al respecto es asimismo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ) que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia .

Por lo tanto la pretensión de inadmisión a trámite de la apelación por la omisión en el escrito de preparación del recurso de apelación de los concretos pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, no puede prosperar so pena de infringir el principio antiformalista del artículo 11,3 de la Ley Orgánica del Poder JUdicial , ya que se deriva del escrito cuales con los pronunciamientos impugnados y no se ha producido efectiva indefensión de la parte contraria a su vez apelante.

SEGUNDO.- Entrando a resolver en primer término el recurso planteado por la Sra. Asunción y por lo que se refiere al vehículo Audi, la solución no puede ser otra que la adoptada por la resolución puesto que la atribución del uso de un bien del que además no es titular aquella para quien se reclama , no tiene ningún encaje entre los efectos a regular como consecuencia de la separación o divorcio. El art. 76.3, a) del Codi de Familia , se refiere de forma expresa a la posible atribución del uso de la vivienda familiar y , si es el caso, de las otras residencias de la familia, pero no a otros bienes. Tampoco se puede encuadrar esta petición ni al amparo de los apartados c y e del mismo número, ni mucho menos del art. 43 del Codi de Familia , teniendo en cuenta que el único titular del bien era el esposo.

TERCERO.- La sentencia reconoce a la actora el derecho a percibir una pensión compensatoria. No se discute su procedencia, sino únicamente , el importe y la duración del derecho al percibo de esta pensión. La sentencia de instancia la limita hasta que se procedas a la liquidación del único bien común, la vivienda, cuyo uso por otra parte se atribuye a madre e hija.

El artículo 84 del Código de Familia , precepto legal que regula el derecho de percibir compensatoria ,pensión cuya finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél pesequilibrio sufrido, define en que circunstancias procederá el reconocimiento de este derecho. El cónyuge mas perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio , ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Las circunstancias han de valorarse para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, son entre otras , la situación económica resultante , la duración de la convivencia matrimonial, la edad y salud de ambos, la concesión o no de la indemnización prevista en el artículo 41 . Ello no obstante, el artículo 86 prevé el establecimiento de un término para el derecho al percibo de la pensión compensatoria, pero como ya ha declarado en varias ocasiones el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la posibilidad de limitar temporalmente el derecho al percibo de la pensión compensatoria que se contiene en el artículo 86 del Código de Familia de Catalunya, no presupone la exigencia de la imposición automática de un término sino en aquellos casos en los que sea previsible la mejora de la situación económica, atendidas las circunstancias concurrentes, personales y materiales , en cada uno de los cónyuges.

Mas concretamente, la Jurisprudencia de la Sala del TSJC recogida en sentencia 26/2011, de 9 de junio , con cita de las sentencias de 1 de diciembre de 2003 , 21 de junio de 2004 , 24 de febrero de 2005 , y 7 de febrero de 2006 , 8 de mayo de 2008 , 10 de noviembre de 2008 , 11 de marzo de 2010 21 de mayo de 2010 , 4 de abril de 2011 , ha declarado que " la pensión compensatoria tiene vocación inequívoca de caducidad, si bien la fijación de un plazo o la limitación temporal para su pago resulta una faculta y no una obligación del organo decisor, el cual deberá atender en cada caso a las circunstancias concretas que inclinen a optar por una uy otra solución.... por lo cual se viene admitiendo la limitación temporal siempre que pueda determinarse en dicho momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 del CF . En todo caso , se exige que quede plasmado en la correspondiente sentencia un juicio suficientemente ponderado y razonable de previsión de la superación o desaparición del desequilibrio que justificó su concesión, por lo cual y sin perjuicio de la ponderación ad hoc de todas las circunstancias concurrentes en cada caso de entre las recogidas en el art. 84 CF para la fijación de la pensión, -lo que convierte la cuestión en casuistica" ....... precisándose que" no hay inconveniente en la fijación de un plazo cuando sea asequible la incorporación al mercado laboral del cónyuge acreedor de la pensión o en general, cuando se pueda apreciar la posibilidad de un desarrollo autónomo que le permita un acceso a los medios económicos que de momento le proporciona la pensión".

Estas precisiones guardan asimismo relación con la cuestión del importe de la pensión. La Sra. Asunción trabaja y lo hace en una empresa de Interiorismo, como proyectista, pero en media jornada y no parece existir otros obstáculo a la ampliación de tal jornada que su propia voluntad en atención al cuidado del hogar, el esposo y la hija. Teniendo en cuenta el salario promedio en media jornada, aproximadamente unos 950 euros con prorrata de pagas extras, la edad de la hija, que en septiembre cumplirá los 18 años , la capacitación profesional , edad y estado de salud de la beneficiaria de la pensión, y el tiempo de duración del matrimonio, contraído en el mes de octubre del año 1988, asi como ingresos del obligado ,. la Sala concluye que no procede reducir el limite temporal del derecho a la pensión, pero tampoco aumentar su cuantía . El establecimiento de una pensión compensatoria no supone tratar de igualar los ingresos de uno y otro. Se trata de restaurar un cierto desequilibrio desencadenado por el cese de la convivencia. La Sra. Asunción tiene garantizado el derecho de uso de la vivienda, mientras que el Sr. Gregorio ha de asumir el coste de una nueva vivienda de alquiler y el pago de la pensión de alimentos a la hija-. Imponer una pensión superior comportaría merma frente a las obligaciones parentales y conllevaría otro tipo de desequilibrio , y de ahi que debamos confirmar este pronunciamiento. .

CUARTO.- Respecto al régimen de visitas que establece la sentencia, reconocido al padre el derecho a relacionarse con la hija, cumpliéndose la previsión del art. 135 del Codi de Familia , a punto de iniciarse el período vacacional y el régimen previsto para el mismo y teniendo en cuenta que dentro de apenas tres meses Anna ya será mayor de edad y en consecuencia, le corresponderá a ella misma decidir como ha de relacionarse con ambos progenitores, no procede efectuar modificación alguna al régimen fijado en sentencia.

QUINTO.- Por último resta solventar la cuestión del importe de los alimentos a la hija. Inicialmente al plantearse la demanda, los gastos de escolaridad de la menor constituían un capítulo importante de su manutención. En la actualidad y durante la tramitación del proceso, la situación ha cambiado ya que ahora asiste al Instituto donde cursa el bachillerato artístico y estos gastos se han visto considerablemente reducidos. Así lo valora la sentencia y así lo entiende la Sala. Ahora bien, no es menos cierto que Anna , precisamente por el tipo de estudios a los que se dedica, debe complementarlos con otras actividades como danza, música o teatro, cuyo coste debe merecer la consideración de gastos ordinario, no extraordinaria como pretende el padre. En este sentido, si el propio apelante propone que los gastos de alimentación sean de 633 euros mensuales y además se haga pago en concepto de extraordinarios de esas otras actividades, lo que viene a reconocer es que los gastos periódicos de la hija son mas elevados que los 633 euros mensuales.

Por eso al calcular e incluir dentro de los gastos de la menor todos estos gastos fijos y diríase que necesarios para el tipo de estudios de la hija lo que hace la sentencia es evitar una imprecisión que será una constante fuente de incidentes de ejecución.

Hemos de partir de que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse que se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. e que configuran la potestad. Ello aún valorando que Anna cumplirá pronto los 18 años de edad nos lleva a considerar que la cantidad fijada no es excesiva pues con ella se deben cubrir sus gastos de formación, pero también los de alimentación en sentido estricto, habitación y suministros, vestido y calzado, ocio, etc, gastos todos ello que como hemos indicado están en relación al nivel de vida de la familia , al entorno en que se desarrolla su vida diaria. Anna asistía a un colegio privado y este es su entorno .

Y por último , los ingresos del padre que en el ejercicio 2009 fueron de 107.260 euros en concepto de salario bruto y 36.807 euros en concepto de incentivo, le permiten afrontar de forma holgada la pensión fijada en sentencia sin perjuicio de que proceda la reducción del porcentaje de los gastos extraordinarios, cuando por otra parte algunos de los que el apelante califica de extraordinarios, ha quedado integrados en la pensión periódica establecida y han servido de base para su cuantificación.

A ambos progenitores les corresponde asumir este tipo de gastos pues dentro del concepto "alimentos" en sentido amplio, debe considerarse incluido el capítulo destinado a "gastos extraordinarios" . Conforme es doctrina reiterada de esta Sala y otras Audiencias, son gastos extraordinarios , como su propio nombre indica, todos aquellos que son imprevistos y necesarios. Siendo así, el abono de los gastos extraordinarios no viene supeditado ni al previo consentimiento ni a previo requerimiento de pago, porque al ser "necesarios" , o sea que forzosa o inevitablemente han de suceder, no cabe discutir su procedencia y ambos progenitores deberán asumir su coste. LA contribución logicamente será proporcional al nivel de ingresos de cada progenitor y a sus posibilidades económicas, de modo que atendiendo al importe de la pensión fijada, a la situación laboral de la madre y sus posibilidades , lo que procede es fijar en un 70 % el porcentaje de contribución del padre a estos gastos.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Badia Martinez actuando en nombre y representación de DOÑA Asunción y la ESTIMANDO parcialmente el interpuesto por la Procuradora Doña Montserrat Llinas Vila, en nombre y representación de DON Gregorio contra la sentencia dictada en fecha 8 de FEBRERO de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Mataró , en el Procedimiento de Divorcio , autos núm. 6/2010 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR la contribución del padre a los gastos extraordinarios de la hija en el porcentaje del 70 % de su importe total. SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.