Sentencia Civil Nº 435/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 411/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

CARBALLO 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 411/12

S E N T E N C I A

Nº 435/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante reconviniente, RESIDENCIA CAION S.L., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA, asistido por el Letrado D. ISABEL MARIA SANTANA MEIJIDE, y como parte demandada apelada reconvenida, DON Candido , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ISABEL TRIGO CASTIÑEIRA, asistido por el Letrado D. NICOLAS ANDION RIVADULLA, sobre CUMPLIMIENTO O RESOLUCIÓN DE CONTRATO, INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARBALLO, de fecha 20/1/12. Su parte dispositiva literalmente dice: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Candido , representado por la Sra. Trigo Castiñeiras, contra RESIDENCIAL CAIÓN SL, representada por el Sr. González Carrera, y CONDE NO a la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1º A otorgar la escritura pública de compraventa derivada del contrato privado de 14 de abril de 2007.

2º A abonar al demandante 12.180 euros en concepto de cláusula penal por retraso en la entrega.

Ello sin imposición a una u otra parte de las costas derivadas de la demanda principal.

DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por RESIDENCIAL CAIÓN SL, representada por el Sr. González Carrera, contra D. Candido , representado por la Sra. Trigo Castiñeiras y ABSUELVO al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.

Ello con imposición a la demandada-reconviniente de las costas derivadas de la reconvención."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por RESIDENCIAL CAIÓN S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la demandada-reconviniente contra la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda del comprador, condenó a la vendedora a otorgar la escritura pública de compraventa de la vivienda del contrato privado suscrito por las partes en 2007, así como a abonarle el importe pactado como clausula penal indemnizatoria diaria por retraso entre la fecha convenida para la entrega y la de la papeleta de conciliación, desestimando las restantes pretensiones.

Asimismo desestimó las pretensiones de resolución del contrato por incumplimiento y reclamación del importe de mejoras o modificaciones de obra e indemnización de perjuicios planteadas por la vendedora en su demanda reconvencional.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia llegó a la conclusión de que habría sido la vendedora la incumplidora al negarse a otorgar la escritura pública sino era con el pago añadido de las mejoras o modificaciones reclamadas, de más de once mil euros, cuando se trataría de un incremento indebido del precio pactado en el contrato privado, no habiéndose tampoco acordado por escrito como igualmente se convino, ni existiría pacto verbal de mejoras con aumento del precio, independientemente de ciertas actuaciones a elección del comprador, ni resultaría acreditado el valor de las modificaciones respecto del proyecto, aparte de algunos errores del informe pericial respecto de los azulejos de la cocina, las rozas para el aire acondicionado, el tabique de ladrillo, y el lacado de puertas.

La clausula penal fue moderada hasta el momento de la judicialización (intento conciliatorio) de la controversia y determinaría la cuantificación pactada de los daños y perjuicios de la mora o incumplimiento de la vendedora.

Habiendo incumplido ésta y no el comprador carecería de amparo legal su pretensión de resolución del contrato y sus reclamaciones económicas derivadas.

TERCERO.- En el recurso de apelación se alega vulneración de los artículos 216 a 218 LEC por cuanto la parte contraria había cambiado en el juicio sustancialmente las alegaciones de su demanda, pasando de cambios y aumentos no consentidos o inexistentes a reconocer que los conocía pero que no se le iban a cobrar por el promotor; habría precluido la oportunidad de alegarlo y causaría indefensión a la aquí apelante.

Se alega también error en a la valoración de la prueba por cuanto resultaría probado el pacto verbal, admitido por la jurisprudencia; el valor pericial no habría sido impugnado por la parte adversa; y desde la lógica habría que presumir todo ello al resultar absurdo que el promotor deshiciese lo ejecutado para volver a modificarlo a su costa. El demandante y esposa habrían reconocido al menos elegir nueva plaqueta, cambiar el tabique y pintar en otro color.

Resultando probadas las mejoras, bastaría el pacto verbal, según lo habitual en la venta de viviendas sobre plano.

En consecuencia, estaría justificada la resolución contractual pretendida en la reconvención. Además, el comprador fue requerido a escriturar y ni siquiera depositó el 85% pendiente de pago para discutir después la liquidación; la promotora estaría soportando las cuotas hipotecarias y gastos; la conducta del comprador sería contraria a la buena fe, y abusiva y un enriquecimiento injusto.

Subsidiariamente debería abonarle las cuotas y mejoras, así como los intereses de demora de la parte del precio pendiente y de las mejoras.

Las modificaciones y mejoras habrían de valorarse según contrato de compraventa en vez de arrendamiento de obra, y podría haberse elevado a público el contrato, pagando el comprador el resto pactado, dejando para después la liquidación de aquéllas.

La Ley de Vivienda de 2003 no se referiría a los aumentos de obra posteriores.

La jurisprudencia admite los aumentos verbales o tácitos y la determinación posterior de su importe por pacto o pericialmente.

Finalmente, en cuanto a la clausula penal, se sostiene que, en último extremo, el retraso posterior al requerimiento de escrituración (16/6/2009) solo sería imputable al comprador.

La parte contraria apelada respondió de manera detallada a los motivos del recurso, pidiendo su desestimación y aceptando la sentencia.

CUARTO.- Pese a los esfuerzos de la defensora de la parte ahora apelante tratando de destacar los puntos favorables a sus pretensiones y contrarrestar los desfavorables, no se aprecian motivos bastantes para considerar errónea la decisión del juzgador de instancia, aceptándose en general sus razonamientos.

No estamos ante un contrato de ejecución de obra sino de compraventa de vivienda futura o en construcción a precio determinado cerrado.

Es verdad que en la clausula 9ª del contrato se preveyó la posibilidad de futuras modificaciones, u obras complementarias, a instancia de uno u otro contratante, pero no lo es menos que siempre fue que se pactasen "necesariamente por escrito".

En el presente caso, no hubo pacto escrito sobre las varias modificaciones o mejoras objeto de reclamación por la vendedora.

En la sentencia no se desconoce la admisibilidad jurídica, en abstracto, de acuerdos entre partes bajo forma verbal o incluso tácita (por hechos inequívocamente concluyentes), pero no le convencieron las pruebas y argumentos de la parte demandada- apelante sobre el supuesto pacto de modificaciones a pagar a mayores, sino a lo sumo de alguna elección por el comprador sin que tuviese que suponer incremento.

No son por ello de extrañar las cautelas del juzgador de instancia cuando no solo los litigantes convinieron expresamente en el contrato en la necesidad de pacto escrito acerca de cambios o nuevas obras, obviamente como prueba para legitimar después a la promotora a elevar en la medida correspondiente el precio de la venta, sino que precisamente fue una clausula introducida por exigencias del consumidor comprador, previamente asesorado, a fin de evitar después discusiones y reclamaciones mayores del precio contratado. De ahí también la prevención judicial al requerir un mayor nivel probatorio y rigurosidad valorativa para poder dar por bueno en el presente caso que las partes acordasen efectivamente introducir cambios de legítimo abono por encima del precio consignado en el documento privado del contrato de compraventa, fuera de alguna elección, que no aumento o mejora abonable.

Apoya lo dicho la inconcreción tan grande de la memoria de calidades anexa al contrato que, además, en la clausula 3ª su ejecución se somete en todos los detalles a la licencia de obra.

Lo que no se puede es dejar a la exclusiva voluntad de la parte vendedora determinar, a medida que se va construyendo el inmueble, qué trabajos o unidades son de libre elección o no llevan sobrecoste y cuales sí.

Es verdad que no parece muy lógico que el promotor realice otros trabajos a su costa mayores de los pactados en el contrato. Pero, aparte de lo ya indicado sobre lo genérico de la memoria de calidades entregada al comprador, tampoco tiene mucho sentido que éste, después de lograr introducir el pacto sobre la necesidad de acuerdo escrito para modificaciones o aumentos posteriores, se olvide y se ponga caprichosamente a ordenar nuevas cosas o la alteración de mucho de lo que se supone ya ejecutado en la pequeña vivienda vendida a un precio predeterminado para pagar un sobrecoste apreciable sin previamente acordarlo expresamente con la promotora, y menos aún que ésta tampoco lo exigiera, conocedores como eran ambos de lo que habían estipulado claramente al respecto en la clausula 9ª del contrato. No se puede sorprender al consumidor no advirtiéndole ni pactando por escrito lo que va a tener un sobrecoste o incluso presentándolo como si se tratase de una simple elección o alternativa dentro del contrato y no como aumento para después facturárselo.

Lo dicho y las dudas perjudican, obviamente, a la parte aquí reclamante (promotora), pues es difícil de comprender como no hicieron las partes un escrito sobre los nuevos trabajos o modificaciones con su correspondiente importe cuando bien fácil hubiese sido y si todo se desarrolló con normalidad o si la cosa era tan clara.

La sentencia apelada no alteró los términos del debate, pues la cuestión de las modificaciones o mejoras estaba no solo en la demanda inicial sino también en la reconvencional y el comprador siempre se opuso a la reclamación tanto en el proceso como anteriormente por no haberlas consentido, lo que incluye tanto las no conocidas como las no ordenadas y aquellas puntuales reconocidas como elección o sin cargo. De todos modos, una cosa es no alterar sustancialmente las pretensiones y otra impedir otros argumentos en apoyo de las propias o para contrarrestar las de la parte adversa.

No cabe duda que la postura de la promotora apelante no fue la de otorgar la escritura pública de compraventa y dejar la controversia sobre la reclamación de las modificaciones o mejoras para después, sino la de negarse a escriturar y transmitir la propiedad mientras no se le abonasen, hasta el punto de comunicar al comprador su voluntad de resolver el contrato de no querer hacerlo, con pérdida de la cantidad pagada a cuenta del precio de la compraventa, y poniendo de nuevo la vivienda a la venta una vez conocida la negativa de aquél.

Lo demás de tipo económico alegado en el recurso es consecuencia del propio incumplimiento. Advertir aquí que lo importante es quien incumplió primero para justificar la postura de la parte contraria.

El periodo de aplicación de la clausula penal en la sentencia apelada es igualmente acertado y razonable a tenor de lo expuesto y del incumplimiento en relación a lo pactado en el contrato y circunstancias del caso.

QUINTO.- Lo demás argumentado gira alrededor de lo dicho en esta o en la sentencia de primera instancia y, en todo caso, no altera la conclusión expuesta, siendo preceptiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante vencida ( art. 398 LEC ), así como la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, ante el Tribunal que dictó la presente sentencia y, en tal caso, también el extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.