Sentencia Civil Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 367/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00435/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 44 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2010 0011925

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001025 /2010

Apelante: TOP CABLE SA

Procurador: ANA MARIA ALVAREZ MORALES

Abogado:

Apelado:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº435/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Veinticuatro de Octubre de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 367/2012, en el que han sido partes TOP CABLE, S.A., representada por la Procuradora Dª Ana María Álvarez Morales y asistida por el Letrado D. Jordi Calvo Costa, como APELANTE, y F.D. COIPER 2000, S.L., representada por la Procuradora Dª Monserrat Arias Aguirrezabala y asistida por del letrado D. Javier Vega Álvarez, Administración Concursal de F.D. COIPER 2000, S.L. , representada por la procuradora Dª Susana Belinchón García bajo la dirección de la letrada Dª Mercedes Marqués Palacio, y GE WIND ENERGY, S.L., representada por la procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia y asistida por los letrados D. Miguel Torres Mingot y D. Íñigo López-Aguirrebengoa Prats, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En el incidente concursal nº 1025/2010, dimanante del concurso de acreedores nº 1145/2009 del Juzgado de lo Mercantil de LEÓN se dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda incidental presentada por la Procuradora Ana María Álvarez Morales, en nombre y representación de la mercantil TOP CABLE SA contra GE WIND ENERGY SL, a quien ABSUELVO de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de este tribunal, donde se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Fueron recibidos los autos en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de este tribunal el día 16 de julio de 2012. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida desestima la demanda incidental presentada para declarar la existencia de la deuda de la promotora frente a la contratista y, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1.597 del Código Civil , declarar la obligación de aquella (la promotora) de pagar a la demandante, que puso sus materiales para la obra, la suma de 498.870,73 euros. El fundamento de la desestimación viene indicado de forma resumida en el fundamento de derecho segundo: " el ejercicio de tal acción compromete la necesaria tutela de la par conditio creditorum ordenada por el artículo 49 de la LC , al reducir la masa activa en la medida en que se detrae de la misma uno de los créditos titulados por la concursada ".

La viabilidad de la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código Civil , cuando la contratista ha sido declarada en concurso ha recibido un diferente tratamiento en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales sólo en aquellos casos en los que la subcontratista (o suministradora de los materiales) realizó la reclamación de pago prevista en dicho precepto antes de que la declaración de concurso. Sin embargo la doctrina es pacífica y uniforme cuando la acción se ejercita después de la declaración de concurso y no se ha formulado previamente la reclamación prevista en el artículo precitado o si ha formulado igualmente después de la declaración de concurso.

Ninguna de las sentencias que se citan en el recurso y que mantienen la viabilidad de la acción prevista en el artículo 1597 del Código Civil contemplan una situación como la que se plantea en este caso: demanda posterior a la declaración de concurso sin una reclamación de pago anterior a tal declaración.

Nos remitimos a lo expuesto en la sentencia recurrida, y, al respecto, hacemos cita de la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 3 de noviembre de 2011 a modo de resumen del parecer expresado de manera generalizada por las Audiencias Provinciales: " QUINTO.- Entiende esta Sala de apelación que son dos las razones que han provocado este cambio de posicionamiento de los Tribunales respecto al tratamiento que la acción del art. 1597 del CC recibe en la nueva Ley Concursal frente al que recibía en la legislación sobre insolvencias anterior a la misma, entendiendo que el subcontratista no puede una vez declarado el concurso ejercer la acción contra el dueño de la obra sino que debe insinuar su crédito en el concurso y someterse a la clasificación de su crédito en igualdad de condiciones que el resto de los acreedores: 1) la poda de privilegios que la Ley Concursal ha supuesto y que se expone con claridad y carácter general en la exposición de motivos así como en el artículo 89.2 de la Ley Concursal que establece taxativamente que 'no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta ley'; 2) la atribución por el art. 8 de la Ley Concursal al Juez del concurso de la competencia para conocer de las 'acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado', para conocer de 'toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualesquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado' y para conocer, por último, de 'toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción' ...". Citamos un párrafo de la sentencia de dicho tribunal porque en el recurso de apelación se invoca otra de fecha anterior de ese mismo tribunal que en modo alguno funda las pretensiones del recurrente porque, en el presente caso, no consta que quien suministró los materiales hubiera formulado reclamación contra la promotora antes de que el concurso hubiera sido declarado.

Por último, y en relación con la reforma introducida por la Ley 38/2011, no sería de aplicación al caso que nos ocupa, pero, tal y como se indica en la sentencia recurrida, viene a establecer un criterio más restrictivo de la acción directa prevista en el artículo 1597 del Código Civil : las demandas presentadas desde la declaración del concurso hasta su conclusión deben de ser inadmitidas ( artículo 50.3 LC ) y las presentadas antes de la declaración del concurso hasta su conclusión deben quedar en suspenso. Si aplicáramos la nueva normativa la demanda presentada por la recurrente habría sido irremisiblemente inadmitida porque se presentó con posterioridad a la declaración de concurso.

Además, en este caso consta que la demanda se presenta incluso con posterioridad a la presentación del inventario y la lista de acreedores, donde aparece tanto el crédito de la concursada frente a la promotora (apartado 489 del inventario de la masa activa) como el crédito de quien puso los materiales frente a la concursada (final de la página 50, como integrante de la masa pasiva). Esta integración del crédito tanto en la masa activa (el de la concursada frente a la promotora) como en la masa pasiva (el de quien puso los materiales frente a la concursada) impide una ulterior acción separada de la recurrente frente a la promotora porque el crédito que hace valer se integra en la masa activa de la concursada que queda afecto al pago de las deudas de la concursada. Resulta, por lo tanto, inequívoco el sometimiento del crédito de la recurrente al régimen de pagos a realizar en el seno del concurso sin que sea posible una acción separada frente al contratista porque éste queda obligado al pago de su deuda en el seno del concurso (el crédito pasa a ser de la concursada y para el pago de los créditos reconocidos en el concurso).

SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por TOP CABLE, S.A., contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2011 , dictada en los autos anteriormente reseñados, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido al interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación ( artículo 479 LEC , según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, cuando el recurso presente interés casacional ( artículo 477.2 , 3º LEC ). Simultáneamente, y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC ).

Para interponer recurso de casación deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este tribunal depósito por importe de 50 euros, y si además lo interpone por infracción procesal, deberá realizar otro por igual importe. Deberá hacerlo al presentar el recurso y acreditarlo documentalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.