Sentencia Civil Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 200/2010 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00435/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7003163 /2010

RECURSO DE APELACION 200 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 223 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

De: Esmeralda , CONSTRUCCIONES Y REFORMAS BARRIOS VICENTE S.L.

Procurador: MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, RAMIRO REINOLDS MARTÍNEZ

Contra: Segismundo , KAIHO 8 ARQUITECTURA Y BIOCONSTRUCCIÓN S.L.

Procurador: JOSÉ RAMON COUTO AGUILAR, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 435/12

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a nueve de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 223/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Esmeralda , representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, de otra, como demandada-apelante, la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS BARRIOS VICENTE S.L., representada por el Procurador D. RAMIRO REYNOLDS MARTÍNEZ, de otra, como demandado-apelado, D. Segismundo , representado por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil KAIHO 8 ARQUITECTURA Y BIOCONSTRUCCIÓN S.L., sin representación procesal en esta alzada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 7 de julio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pastor Peguero, en representación de Dª Esmeralda , contra la entidad Kaiho 8 Arquitectura y Bioconstrucción S.L y D. Segismundo .

Estimarla parcialmente respecto de la mercantil Construcciones y Reformas Barrios Vicente S.L, a la que se condena a efectuar los trabajos precisos para reparar los defectos constructivos enumerados en el fundamento jurídico segundo, bajo apercibimiento de mandarlo hacer a su costa.

En particular los siguientes:

En relación con las ventanas de la zona ampliada, rematar bien las ventanas contra los parámetros, aislar convenientemente el muro de cerramiento, y trasdosar con un tabicón de ladrillo hueco doble, dejando cámara.

Alinear correctamente las tejas de la cubierta de la fachada delantera.

Elevar la chimenea un metro por encima del caballete.

Repasar la impermeabilización del encuentro con la chimenea.

Reparar y pintar las fisuras de la terraza delantera, colocando vendas y pintando con pintura de exteriores.

Elevar y colocar correctamente las cuatro ventanas de cubierta, tapando las bocatejas junto a las canaletas, sellando perfectamente las carpinterías.

Posteriormente y por el interior, repasar la pintura de todos los paños afectados.

Solucionar la falta de goterones en los aleros de la cubierta nueva.

Con imposición de costas conforme al fundamento jurídico cuarto."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandante Dª Esmeralda y la codemandada CONSTRUCCIONES Y REFORMAS BARRIOS VICENTE S.L., que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en la presente alzada, por el cúmulo de asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan parcialmente los fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.

1.- La demanda planteada por D.ª Esmeralda , contra Construcciones y Reformas Barrios Vicente S.L., KAIHO 8 ARQUITECTURA Y BIOCONSTRUCCIÓN S.L. y D. Segismundo solicitando que se condene a KAIHO 8 ARQUITECTURA Y BIOCONSTRUCCIÓN S.L. a indemnizarle de forma solidaria en la cantidad de 20.107,86 € correspondientes a la demolición y construcción de las partidas que se apartan del proyecto encargado, tal y como se recoge en el informe pericial, apartado Estimación Económica marcadas con la letra P, y a KAIHO 8 ARQUITECTURA Y BIOCONSTRUCCIÓN S.L. al pago de 5.320,14 € correspondientes a la demolición y a los trabajos mal realizados y realización de los mismos de forma correcta, significados en la letra C el informe pericial, apartado Estimación Económica, y subsidiariamente para el supuesto de que no se estimase la demanda "en cuanto a la condena pecuniaria a los demandados por la ejecución incorrecta de la obra contratada, se solicita una sentencia condenatoria por la que se obligue a indemnizar a mi representada en las cantidades que se estimen ajustadas a derecho por Su Señoría", todo ello con los intereses legales y expresa imposición de las costas.

2.- Por parte de la representación de D. Segismundo , demandado, con carácter previo alega la excepción de falta de legitimación pasiva, y para el supuesto de que no prosperara esta excepción, se opone a la reclamación y en cuanto al fondo pide que se declare que la reclamación planteada no resulta imputable al aparejador.

3.-Por la demandada Kaiho 8 Arquitectura y Bioconstrucción S.L. se contesta oponiéndose a la demanda, alegando defecto de forma en el modo de proponer la demanda y la excepción de falta de legitimación pasiva, termina interesando se dicte una sentencia absolutoria y se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte demandante con expresa imposición de costas.

4.-La demandada Construcciones y Reformas Barrios Vicente S.L., alega como cuestiones previas la falta de legitimación pasiva ad causam, la prescripción de la acción, y defecto legal en la forma de proponer la demanda, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

5.- La sentencia de instancia de fecha de 7 de julio de 2009 , desestima la demanda contra la entidad Kaiho 8 Arquitectura y Bioconstrucción S.L, y contra D. Segismundo , y la estima parcialmente respecto de la mercantil Construcciones y Reformas Barrios Vicente S.L, condenándola a efectuar los trabajos precisos para reparar los defectos constructivos enumerados en el fundamento jurídico segundo, bajo apercibimiento de mandarlos hacer a su costa, condenando a la actora al pago de las costas generadas por Kaiho 8 y D. Segismundo , y en cuanto a las costas referidas a la codemandada Construcciones y Reformas Barrios Vicente S.L, no procede hacer especial pronunciamiento.

6.- Por la parte actora Sra. Esmeralda se interpone recurso de apelación, fundamentándolo, a modo de síntesis en las siguientes alegaciones, en primer lugar y en cuanto a la cubierta inclinada, que su aquietamiento cuando se le propuso no puede interpretarse como una aceptación o consentimiento, no redactándose un nuevo proyecto o modificación del anterior que firmaran las partes, y no advirtiéndole de los problemas que iban a derivarse por ello, habiéndosele privado de conocerlos; en segundo lugar considera que además de la responsabilidad de Construcciones y Reformas Barrios Vicente S.L a quien se condena en la sentencia, hay responsabilidad de la dirección técnica de la obra, por su función y responsabilidad en la obra y respecto del constructor; la tercera alegación contiene su disconformidad con la reparación "in natura" que recoge la sentencia, dadas las inexistentes relaciones entre ambas partes, la falta de confianza entre ellos, y teniendo en cuenta que tienen que desarrollarse en un ámbito intimo de la persona como es el domicilio; no considera ajustada a derecho la no imposición de las costas en la sentencia a la constructora y por ultimo alega que no debería hacerse no imposición de costas respecto de los otros dos demandados.

De contrario se interesa la desestimación del recurso.

7.- El recurso de apelación presentado por la demandada Construcciones y Reformas Barrios Vicente S.L se fundamenta, en los siguientes motivos: primera, la prescripción de la acción para la constructora, por la aplicabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación que fija el plazo de un año; la existencia de un error en la valoración de las pruebas; por último que existe una infracción de las normas o garantías procesales en la sentencia, habiendo quebrantado el principio de congruencia, al no constar con claridad los conceptos por los que se reclamaban los 5.320,14 €

Por la parte actora recurrente se interesa la desestimación del recurso, sin pronunciarse la representación procesal de D. Segismundo .

SEGUNDO .- Recurso planteado por la representación procesal de Dª. Esmeralda .

1º.- Respecto al primero de los motivos en que la actora funda su recurso, es decir, falta de consentimiento para que se efectuase el cambio del forjado se dice en la sentencia que: " la prueba practicadas revela que el cambio de forjado, con independencia del origen de la iniciativa, no se ejecutó de una forma clandestina ni a espaldas de la actora, sino con su conocimiento y su consentimiento" , " sin que resulte licito que años después de la ejecución y recepción de la obra, máxime cuando no se ha acreditado que el forjado finalmente ejecutado suponga un menoscabo de la edificación o un resultado dañoso ", conclusión que la recurrente pretende desvirtuar alegando que fue informada del cambio a realizar, pero no de la entidad de lo que ello suponía, que confiada no hizo objeción alguna y que en ningún momento le fue presentada para su aceptación la preceptiva forma escrita de la propuesta de reforma. Extremos que no pueden ser compartidos, toda vez que además de no ser preceptiva la formalización por escrito para la validez y eficacia del cambio acordado o reforma, nadie puede ir contra sus propios actos y como la propia demandante reconoce conocía el cambio que se iba a efectuar, y no concurre el menor indicio en el consentimiento prestado de vicio legal alguno que conforme al art. 1265 del Código Civil conlleve su nulidad. El motivo ha de ser desestimado.

2º.- Entiende la recurrente que existe responsabilidad de la Dirección Facultativa de la obra, que no dio las instrucciones técnicas correctas a la constructora para la correcta colocación y elevación de la chimenea, y que debería de haberse recogido en el proyecto.

Asimismo estima y alega que también existe responsabilidad del Arquitecto Técnico en los defectos referentes a las humedades, carpintería de aluminio, inexistencia de goteras, como director de la ejecución material de la obra, controlando la misma, y amparado por un proyecto.

Como se reconoce por la actora y recurrente se contrata con Kaiho 8 Arquitectura y Bioconstrucción SL un Proyecto Básico de Ejecución de ampliación -folio 26 de las actuaciones- y reforma en la persona de su representante legal que realizaría labores de arquitecto D. Ezequiel en julio de 2003 y con D. Segismundo en octubre del mismo año, la dirección facultativa (folio 36-38) para las obras de ampliación, a quienes solicitó se les condenara de forma solidaria e indemnizara en 20.107,86 € por la demolición y construcción de las partidas que se aportan del proyecto encargado, como se recoge en el Informe Pericial, partidas marcadas con la letra P.

Valorando la prueba documental obrante, en especial el Proyecto de Ejecución de Garaje y Taller adosado, obrante al folio 48 y ss: el Informe de D. Juan , Arquitecto (folios 141-159), Informe de Edificación y Patología (folios 299-324), Informe de D. Rogelio , folios 329-346 (impugnada por la recurrente en la Audiencia Previa), visionado el juicio, con los interrogatorios, las testificales y periciales, se llega a las mismas conclusiones que la Sentencia recurrida.

La obra de Ampliación y Reforma, se inició en julio de 2003 con un proyecto visado y un presupuesto, se hicieron mejoras de común acuerdo, y se paralizaron en marzo de 2004 a petición de la propietaria, obteniendo el certificado final de la obra el 7 de septiembre de 2006, también a petición de la actora sin haberse concluido los tranbajos.

La reclamación en el recurso efectuada a la entidad Kaiho 8 Arquitectura y Bioconstrucción SL, en relación con el forjado inclinado del tejado previsto y ejecutado de forma plana, carece de relevancia porque se contaba con el acuerdo de la actora y no resulta mal realizado, incluso mejora en opinión de los técnicos.

No se aprecia responsabilidad de D. Segismundo en la dirección de las obras de "Ampliación y Reforma" de la actora que solo se hicieron parcialmente, ya que se dieron por terminadas a fecha 7 de septiembre de 2006, en relación con el forjado inclinado previsto en el proyecto, que finalmente se ejecuta plano, conociéndolo y aceptándolo la recurrente.

El motivo se desestima.

3º.- Por lo que se refiere a la improcedencia de la reparación "in natura".- La sentencia, contra lo solicitado en la demanda, condena a Construcciones y Reformas Barrios Vicente, S.L. a efectuar los trabajos precisos para reparar los defectos de construcción que se enumeran, por considerarlo más acorde a la índole de la cosa dañada, y no mediante una condena a pagar cantidades que pueden resultar excesivas o insuficientes para cubrir la finalidad pretendida. Pronunciamiento que la recurrente rechaza por no ajustarse a la naturaleza de los hechos y circunstancias que concurren, habida cuenta que, por un lado, no existe relación alguna entre ella y la demandada y, como es lógico falta, después de los hechos ocurridos, la debida y total confianza entre ambas partes, lo que puede traducirse en una fuente inagotable de conflictos entre ellos, y además se da la circunstancia de que la valoración de partida por partida que contiene el informe pericial aportado por esta parte no ha sido impugnada. Teniendo en cuenta que la valoración de partida por partida que contiene el informe pericial no ha sido impugnada, y que la propia demandante solicitó en su demanda la condena de Construcciones y Reformas Barrios Vicente S.L. al pago de la cantidad de 5.320,14 euros, más intereses legales desde la fecha de esta Sentencia, cantidad en la que se cifra la demolición de los trabajos mal realizados y la realización de los mismos, lo que sin duda evitará conflictos entre las partes dadas las posiciones de las mismas, debe estimarse este motivo del recurso interpuesto.

4º.- Denuncia la actora recurrente que la sentencia no es ajustada a Derecho en lo que se refiere a la no imposición de costas contra CONSTRUCCIONES BARRIOS, y puesto que estima la sentencia íntegramente las reclamaciones planteadas contra la misma, se le debería de condenar a las costas causadas en primera instancia.

Respecto a las costas causadas el fallo de la sentencia se remite a lo dicho en el fundamento jurídico cuarto, según el cual: " las generadas por la interposición de la demanda contra KAIHO 8 y contra D. Segismundo serán de de cargo de la actora de conformidad con el art. 394.1 LEC . En cuando a las costas referidas a la codemandada Construcciones y Reformas Barrio Vicente S.L. no procede especial pronunciamiento (art. 394. 2)" .

El motivo ha de ser desestimado. El Juez de Instancia estimó parcialmente la demanda respecto de la mercantil Construcciones y Reformas Barrios Vicente, S.L. constando en la sentencia: "a la que se condena a efectuar los trabajos precisos para reparar los defectos constructivos enumerados en el fundamento jurídico segundo, bajo apercibimiento de mandarlo hacer a su costa ", para seguidamente enunciarlos. Esta estimación parcial de la demanda es consecuente con el pronunciamiento en costas y con lo dispuesto en el art. 394.2 LEC .

El motivo se desestima.

5º.- El último motivo del recurso de apelación está referido a la declaración en la sentencia, que las costas procesales generadas contra Kaiho 8 Arquitectura y Bioconstrucción y D. Segismundo serán de cargo de la actora. Combate este pronunciamiento estimando, que no procede al existir serias dudas de hecho y de derecho y no concurrir mala fe por la recurrente.

El motivo debe ser estimado, pues, efectivamente del relato fáctico reseñado e intervención de los codemandados, debe confirmarse su existencia, de acuerdo con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo se estima, y con ello parcialmente el recurso, de acuerdo con los anteriores fundamentos.

TERCERO.- Recurso planteado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE S.L.

1º.- Interpone como primer motivo de apelación contra dicha resolución: la prescripción contra ella de la acción de que se trata al amparo de lo previsto en el art. 17. 1, b) segundo de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , según el cual: "el constructor también responderá de los daños materiales por vicio o defectos de ejecución que afecten a elementos determinados o acabados en el plazo de un año", y acreditado está que su intervención en el procedimiento se desarrolló durante el año 2003 y 2004, otorgándose el certificado final de obra en fecha 7 de septiembre de 2006, excepción que el juez de instancia rechaza por considerar que se ejercita una acción de responsabilidad contractual sujeta al plazo de 15 años del art. 1964 del Código Civil , fundamentación que debe de ser aceptada por el contenido de la demanda, desestimándose el motivo de apelación.

2º.- Como segundo motivo del recurso de apelación, la referida empresa CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE S.L. invoca error en la apreciación y en la valoración de las pruebas, considerando que ha sido condenada a la realización de trabajos que ni siquiera había contratado con el actor.

Se insiste por el recurrente en que son obras prescritas sin que se les pueda dar tal consideración, como se ha puesto de manifiesto en el motivo anterior, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.964 del Código Civil .

Alega el recurrente que ha sido condenada a la realización de trabajos que ni siquiera había contratado con el actor, habiéndose estimado en parte el recurso de la actora, por lo que el ahora recurrente deberá abonar una cuantía, sin tener que realizar los trabajos a los que le condenaba la sentencia de instancia, este motivo pierde su eficacia.

Se solicita la revocación de la sentencia por no haber quedado acreditadas las deficiencias en la ejecución de las obras a él encargadas, conforme al doc. nº 4 de la demanda, obrante al folio 41 y 42 de las actuaciones. Del informe pericial de la parte actora, de la prueba documental obrante, en especial el Certificado final de la Dirección de la obra (folios 139-140), y de los interrogatorios se desprende que el motivo ha de ser desestimado, ya que resultan acreditadas las deficiencias en las obras encargadas, en especial en la carpintería de aluminio, labores de retejado, ventanas de cubierta y firmes en la terraza, como se expone y detalla en la sentencia, sin que puedan ser consideradas simples deficiencias, que en todo caso deberán ser subsanadas, sin perjuicio de haberse sustituido por la petición de indemnización.

3º.-También alega dicha empresa como tercero motivo: infracción de normas o garantías procesales, prevista en el art. 459 de la LEC quebrantamiento del principio de incongruencia de las sentencia, al imponer una reparación in natura, sin perjuicio de la sustitución por un importe indemnizatorio en caso de incumplimiento, previa valoración por un perito tasador, por falta de claridad y concreción en la demanda, vulnerando lo dispuesto en el art. 218 de la LEC , motivo que ya denuncio la actora en su recurso, motivo que ha de ser estimado en congruencia con la estimación parcial del motivo 3º del Recurso de la demandante y por los mismos argumentos en él expuestos.

El recurso se estima parcialmente.

CUARTO - Costas de esta alzada.-

La estimación parcial de ambos recursos de apelación comporta la no imposición de costas a ninguna de las partes de acuerdo con el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar en parte los recursos interpuestos en nombre y representación de Dª Esmeralda y CONSTRUCCIONES BARRIOS VICENTE S.L. contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2009, dictada por Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Lorenzo de El Escorial , dictando otra en su lugar por la que, estimando parcialmente la demanda:

1º) Debemos condenar a CONSTRUCCIONES BARRIO VICENTE S.L. a abonar a DÑA. Esmeralda la cantidad de 5.320,14 €, más intereses legales.

2º) Se absuelve a KAIHO 8 ARQUITECTURA Y BIOCONSTRUCCIÓN S.L. y a D. Segismundo .

3º) No se hace especial pronunciamiento en costas en primera instancia.

En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, no se hace especial pronunciamiento.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a