Sentencia Civil Nº 435/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 43/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00435/2012

SENTENCIA NÚMERO 435/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de julio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 165/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Bejar, Rollo de Sala Nº 43/12; han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA Tania representada por el Procurador Don Alfonso Rodríguez de Ocampo y bajo la dirección del Letrado Don David González Salinero y como demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por la Procuradora Doña Mª Teresa Asensio Martín y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Muñoz Lanza.

Antecedentes

1º.- El día 3 de octubre de 2011 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Bejar se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador/a de los Tribunales Sr/a Rodríguez De Ocampo, en nombre y representación de Tania , frente a Banco Popular Español, S.A., se declara la nulidad de pleno derecho el contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), número NUM000 , de fecha diez de mayo de 2007, concertado entre la entidad Banco Popular Español, S.A. y Tania , debiendo las partes restituirse recíprocamente todas las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo con los intereses legales. Se impone a la parte demandada las costas causadas en esta instancia."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución estimatoria del mismo acordando revocar la sentencia recaida en la instancia, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por la actora absolviendo a mi mandante de cuantas peticiones se formulan en la misma, todo ello con expresa imposición de costas a la demandante y cuanto demás proceda en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se confirme la sentencia con la expresa imposición de costas a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de julio de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte de apelante fundamentó su recurso en la indebida aplicación de la normativa de la ley del mercado de valores, así como en la infracción de los artículos 218.2 y 316 LEC en relación con el artículo 1265 CC sobre error en la valoración de las pruebas en cuanto al supuesto error en el consentimiento, por entender que el clausulado del contrato swap objeto de juicio es claro y preciso, de suerte que con una mínima diligencia consistente en la lectura de los documentos podría haberse superado dicho error.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar que como señala la sentencia de la sección cuarta de la audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, ponente Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la sección quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, el contrato objeto de juicio, denominado por las partes como "contrato de permuta financiera de tipos de interés" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinaladagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Un swap , o permuta financiera , es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado". Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. Los swaps se introdujeron por primera vez al público en 1981, cuando IBM y el Banco Mundial entraron en un acuerdo de intercambio. Un swap se considera un instrumento derivado.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

La complejidad de los swaps radica en la gran cantidad de documentación que es necesaria para especificar completamente los términos del contrato y de las disposiciones y cláusulas especiales que pueden ser incluidas para ajustar el swap a una necesidad específica.

La eficiencia de la utilización de un swap cualquiera que sea su uso, dependerá del conocimiento del mercado global de capitales y la eficiencia del mercado en la que estamos participando. De ahí que elegir un buen agente o corredor también es de suma importancia, ya que será el responsable de que el rendimiento de nuestro capital sea positivo.

Pues bien, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de España y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y7).

Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis LMV.

Sobre esto, y para mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, y la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre los interesados, normalmente grandes empresas, que el banco ponía en contacto interponiéndose, a veces entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el banco un contrato "swap" eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas, pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que las relacionada normativas del mercado de valores será sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1- 2003).

Por último, destacar que es evidente que ostentando el banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y esta indirecta conexión, por tanto, con la nota de aleatoria edad de este tipo de contratos. De ahí que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no satisface su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión del futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, sino como exponía el citado decreto de 1993 en el ordinal 3 del artículo 5 del anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b)".

Tercero.- Partiendo de las anteriores premisas, el recurso debe ser desestimado. En efecto, como se dice en la sentencia impugnada con total acierto, de la prueba practicada resultado acreditado que la demandante, Tania y su marido, Sixto , concertaron con la entidad Banco Popular Español SA un préstamo hipotecario en fecha del 11 enero 2005 (documento número dos de la demanda). En el año 2007 Pedro Miguel , en representación de la entidad demandada, ofreció al marido de la demandante la celebración de un contrato de permuta financiera de tipos de interés ( IRS), según ha resultado de la declaración de la actora y de lo manifestado por el propio Pedro Miguel en el acto del juicio. Dicho contrato fue ofertado como un instrumento de cobertura o una especie de seguro frente a las oscilaciones que experimentas el tipo de interés aplicable a la hipoteca . Con ello, Tania suscribió en la sucursal de la entidad Banco Popular Español SA de Bejar el contrato de permuta financiera objeto de juicio. En ningún momento Tania fue debidamente informada acerca de la verdadera naturaleza, alcance y efectos del contrato que suscribía. De manera que no consta que la cliente recibiera más información que la que contiene el propio contrato, pese a la disponibilidad y facilidad probatoria que al respecto asiste a la entidad demandada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 217.7 LEC . El propio contrato tan sólo está conformado por dos hojas con un clausulado cuya redacción no permite por sí misma concluir que el cliente haya adquirido conocimiento suficiente sobre la naturaleza del contrato que suscribe y, lo que es más importante, sobre el mayor riesgo y perjuicio que soporta en caso de bajada del tipo de interés. Se expresa en el contrato que las partes acuerdan "intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nocional y durante un período de duración acordado", y en las condiciones generales, tras definir los términos del contrato, se describe el mismo como: "operación de derivados que consiste en un contrato mediante el cual los agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables durante un cierto período de tiempo. En el presente contrato, el comprador paga la cantidad fija y recibe del vendedor la cantidad variable". Tales definiciones genéricas no transmiten por sí solas a un cliente lego en la materia, como es el caso, una noción completa de la naturaleza claramente especulativa que puede tener el producto, máxime cuando se le oferta como un instrumento de cobertura o una especie de seguro frente a las oscilaciones que experimentas el tipo de interés aplicable a la hipoteca. Y, en fin, en las condiciones generales segunda y tercera se recogen unas fórmulas para el cálculo del posible pago al cliente, o los posibles pagos que el mismo tenga que hacer, que no permiten que una persona que por su profesión no tengan conocimiento previo de los contratos de permuta financiera de tipos de interés pueda con su simple lectura adquirir un conocimiento del mecanismo del cálculo, y lo que es más importante, tener una noción de la desproporción que puede existir entre los riesgos que asume en caso de bajada de los tipos de interés y la cobertura que recibe en los casos de subida de los mismos, desproporción que puede observarse en el presente supuesto con el examen de las liquidaciones que se practicaron a favor y en contra de la demandante, resultando su favor una primera liquidación por importe de tan sólo 207, 41 €, frente a la cantidad de 1935,70 € que le correspondería pagar en una segunda liquidación. De tal suerte que tan sólo desde el puro desconocimiento del instrumento que se contrataba, o más aún, tan sólo desde el conocimiento confuso y equivocado del instrumento que se contrataba, que no se olvide se ofertaba a los clientes como una cobertura del tipo de interés para evitar el incremento de la cuota mensual de su hipoteca ante las posibles subidas de los tipos , puede explicarse que la actora aceptase suscribir un contrato de tales características por un periodo tan amplio como el de cuatro años. Y, en fin, en la condición cuarta se pactó la cancelación anticipada del contrato, indicándose que en estos casos el banco procederá a repercutir en el cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación de la operación IRS, por lo que la información sobre las consecuencias económicas que se derivan para el cliente de la cancelación anticipada es también manifiestamente insuficiente, conteniendo la condición cuarta una simple remisión a los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada, sin que en modo alguno ello permita al cliente siquiera intuir que la cancelación anticipada puede suponerle como es el caso, una penalización superior a los 5900 € en el mes de mayo 2010.

Y, por supuesto, no obra en autos ninguna documentación que acredite que haya sido suficiente la información de todos los riesgos de la operación que se firmaba, para que esas firmas se llevasen a cabo con conocimiento de causa por la actora, información que para un simple cliente desde luego es total y absolutamente necesaria. Máxime cuando, como hemos dicho, la eficiencia de la utilización de todo swap , que sea su uso, dependerá del conocimiento del mercado global de capitales y la eficiencia del mercado en la que estamos participando, de suerte que elegir un buen agente o corredor también es de suma importancia, ya que será el responsable de que el rendimiento de nuestro capital sea positivo.

Es más, consta acreditado , como hemos visto, que en la oferta de estos contratos por parte del Banco Popular Español SA, el director de la sucursal encargado de su comercialización los presenta como una alternativa de cobertura para el endeudamiento a tipo de interés variable, o como un seguro que proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no como instrumentos especulativos, transmitiendo una idea de estabilización, de cobertura de riesgo ante posibles alteraciones, pero sin aludir en ningún momento a los riesgos que comportaría una bajada del euribor, sobre todo si ésta fuera muy pronunciada como así sucedió, o las consecuencias de la decisión de cancelar los contratos antes de su vencimiento.

En definitiva, la prueba ha revelado claras y flagrantes vulneraciones del deber de información que correspondía al banco, tal y como antes hemos expuesto, con relación al cliente, no experto, con el que concertaba un producto financiero reiteradamente calificado de complejo. Se aludía a una función estabilizadora sin indicar claramente los importantes riesgos que comportaba en caso de una notable bajada de los tipos de interés. Se ocultaba o diluía la posibilidad de que se originarán consecuencias económicas adversas para el cliente , pero al punto no se alertaba al cliente de la particularidad de que existía un techo o límite muy diferente en lo que le favorecía y le perjudicaba según varíasen los tipos de interés al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo. Nada se le indicó, o al menos otra cosa no consta, sobre los estudios o análisis económicos que entonces existieran y de los que pudiera disponer el banco acerca de la evolución futura de sus tipos de interés o sobre la previsible situación del mercado financiero . Y, en fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta sala, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una y otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en el caso de evolución desfavorable, con una total ausencia de información acerca de la notable trascendencia económica negativa que podía tener esa cancelación para el cliente.

Este tipo de contratos no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés , ya que se limita la compensación en caso de subida de interés frente a lo que sucede en caso de bajada, incrementándose el riesgo de forma desproporcionada a lo que se ofrece, debiendo calificarse estos contratos en definitiva como un producto especulativo que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras, contratos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha calificado o catalogado como de " alto riesgo".

Cuarto.- Estas importantes omisiones en la información ofrecida por el banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equivoca, pues no se olvide que se ofertaban por el encargado de su comercialización como una alternativa de cobertura para el endeudamiento a tipo de interés variable, o como un seguro que protejía el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no como instrumentos especulativos, transmitiendo una idea de estabilización, de cobertura de riesgo ante posibles alteraciones, pero sin aludir en ningún momento a los riesgos que comportaría una bajada del euribor, sobre todo si ésta fuera muy pronunciada como así sucedió, o las consecuencias de la decisión de cancelar los contratos antes de su vencimiento, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en el denunciado error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 a 1266 del código civil . En resumen se le acercaba al cliente un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés, cuando lo que en realidad suscribía era un contrato de elevado riesgo, que podía comportar y comportó cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente de las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelar lo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que según la jurisprudencia el error para que sea invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 CC . El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración ( SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1900 99 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien, a la falta de información, o a la confusa información facilitada por la entidad bancaria, a los deberes profesionales que a ésta le incumbían y a que el demandante no tienen la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos.

No debemos olvidar que existe, sin duda, un principio ético que impregna todo contrato desde su nacimiento hasta su conclusión, es el principio de confianza o buena fe, la cual es la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones y en todos los actos y procesos en que intervenga. Principio de confianza o buena fe que en el presente caso se ha vulnerado por la demandada al ofertar , como hemos visto, un complejo contrato de gestión de derivados financieros para la permuta de intereses a simples consumidores, fuera por completo del ámbito profesional del mercado de derivados financieros que le es propio. Todo ello sin la preceptiva información previa y profunda documentada y acreditada en juicio, y , más aún, con una información confusa de todo punto , pues, si quiere evitar el incremento de la cuota mensual de su hipoteca ante las posibles subidas de tipos, se le ofertaba al cliente , puede contratar una cobertura del tipo de interés . Contrato para cuya "formalización" se pactó en la clausula quinta que "el cliente, sin perjuicio de la constitución de otras garantías, deberá constituir al momento de concertar una operación IRS, a juicio del banco, un depósito equivalente al del importe nocional máximo del contrato en una cuenta existente de la que fuera titular o en una cuenta especial, distinta de la cuenta vinculada, especialmente afecta el cumplimiento de las obligaciones del cliente asumidas en este contrato durante toda su vigencia, comprometiéndose a ingresar en la misma las cantidades que el banco le vaya solicitando si como consecuencia de una liquidación de la que resultara un importe a pagar por parte del cliente se hubiera debido disponer del depósito en todo o en parte por no tener fondos disponibles en la cuenta vinculada. El importe a ingresar, dentro de los dos días hábiles al requerimiento que el banco efectué al cliente a tal efecto, será la diferencia entre el saldo remanente en el depósito después de la disposición efectuada y el porcentaje del importe nocional máximo antes reseñado. El depósito que se constituya como consecuencia del contenido de esta cláusula así como los derechos dimanantes del mismo quedan pignorados en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el cliente conforme al presente contrato, no pudiéndose disponer del mismo por parte del cliente sin autorización expresa del banco mientras la operación IRS esté en vigor. Para ello dicha entidad debería haber puesto a disposición del cliente el correspondiente contrato de cuenta de derivados, con su correspondiente clausulado, para una completa y suficiente información del conocimiento y funcionamiento del mercado de los derivados (irs, swaps,etc), información que es "esencial" para el suficiente conocimiento y sentaría las bases de las condiciones contractuales de funcionamiento del mercado negocial que el banco pretende contratar con el cliente según el contrato marco de gestión de riesgos financieros. Contrato de cuenta de derivados que en el presente caso no consta que haya sido firmado por el cliente, ni que al mismo se le hayan entregado el correspondiente clausulado ni ofrecido la completa y suficiente información sobre el funcionamiento de dicho mercado de derivados, por lo que el contrato marco de gestión de riesgos financieros no ha cumplido uno de los requisitos esenciales para su validez según el mismo contrato, incidiéndose así en el "engaño" antes analizada, consistente en la celebración del contrato objeto de juicio sobre un producto cuya complejidad le hace propio de un ámbito completamente distinto a supuestos como el presente. Sin que valga manifestar que al firmar el contrato marco de gestión de riesgos financieros ya se ha autorizado al banco a la apertura de la cuenta de derivados, puesto que en el propio contrato de gestión de riesgos financieros, que es además, como hemos visto, un contrato de adhesión, se dice que "es necesario contratar dicha cuenta" en caso de no tenerla ya contratada con anterioridad a la firma del contrato marco, sin olvidar que en dicho contrato marco nada se especifica en su clausulado sobre el funcionamiento y términos financieros del mercado en que operan dichas cuentas de derivados.

Por lo demás indicar que el hecho de que la parte demandante sólo haya cuestionado la eficacia del contrato a partir del momento en el que los saldos resultaron negativos no supone que hubiera convalidado el contrato mediante su conducta anterior. Como también señala la sentencia de la sección quinta de la audiencia Provincial de Oviedo de 23 de julio de 2010, antes citada, ese comportamiento es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar dicho demandante a percibir su error. Más aún si se tiene en cuenta que también es sólo en ese momento cuando conoce el elevado coste que supone la cancelación anticipada de tales productos, de la que era desconocedor al no haber sido informado al respecto con un mínimo de precisión.

Por consiguiente procede desestimar íntegramente el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada.

Quinto.- No obstante traducirse lo anterior en la total estimación del presente recurso y consiguientemente de la demanda que dio origen al presidente pleito, es ciertamente aconsejable hacer uso de la facultad excepcional que en esta materia de costas permite el artículo 394 LEC , apartándose del criterio del vencimiento respecto de las costas aquí causadas, como de las causadas en la primera instancia, por la coexistencia de soluciones diversas por parte de los tribunales respecto de cuestiones similares a la aquí enjuiciada, con las serias dudas jurídicas que ello comporta.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bejar, con fecha 3 de octubre de 2011, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, confirmamos íntegramente la misma, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes y declarando la perdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-