Sentencia Civil Nº 435/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 392/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00435/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2013

SENTENCIA Nº 435/13

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

MAGISTRADOS:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a doce de Noviembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, bajo el nº 38/2012, Rollo de Sala nº 392/2013, entre partes, de una como demandante-apelante doña Filomena , representada por el Procurador Sra. Colom Ruiz, y de otra, como demandada-apelada, Institut Mallorqui dŽAfers Socials, representada por el Procurador Sra. Vidal Ferrer, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Zanoguera Molinero y Sr. De España Fortuny. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en fecha 18/04/13, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Colom Ruiz en nombre y representación de Dña. Filomena contra las resoluciones dictadas por el Institut Mallorquí d'Afers Socials, en fechas 20 de septiembre de 2011 y 20 de abril de 2012 respectivamente en virtud de las cuales se ratificaba la tutela que en su día se asumió respecto del indicado menor por la entidad administrativa, constituyéndose el acogimiento familiar de finalidad simple de aquél y se modificaba el régimen de visitas del que hasta entonces disfrutaba la madre para con el niño -de frecuencia semanal- reduciéndose el mismo a una visita mensual supervisada y en el Servicio de Menores, ello en la primera de las referidas resoluciones, y se cesaba el acogimiento familiar de finalidad simple del menor Nicolas pasando a constituirse un acogimiento familiar provisional preadoptivo del citado Nicolas , manteniéndose por el momento el régimen de visitas de periodicidad mensual con la madre, en la segunda de ellas.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimó el recurso interpuesto por la señora Filomena contra las resoluciones dictadas por el Institut Mallorquí d'Afers Socials en virtud de las cuales se ratificaba la tutela que en su día se asumió respecto al hijo menor de la citada señora, por la entidad administrativa, constituyéndose el acogimiento familiar de finalidad simple de aquél y se modificaba el régimen de visitas del que hasta entonces disfrutaba la madre con el niño -de frecuencia semanal- reduciéndose el mismo a una visita mensual supervisada en el servicio de menores, y en la segunda resolución se cesaba el acogimiento familiar de finalidad simple del menor Nicolas , pasando a constituirse un acogimiento familiar provisional preadoptivo del niño, manteniendo el régimen de vistas mensual.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la señora Filomena , madre biológica del menor Nicolas , interesando su revocación y que se disponga el restablecimiento de la situación de acogimiento familiar de finalidad simple del menor Nicolas , reestableciéndose las visitas semanales de la recurrente con su hijo, aumentándose gradualmente el tiempo y frecuencia de las mismas a fin de favorecer el retorno del menor junto a su madre, que deberá producirse a la mayor brevedad posible.

SEGUNDO.- Pues bien, consideramos, en consonancia con el Ministerio Fiscal y el Institut Mallorqui D'Afers Socials, que el recurso no puede prosperar. Ello por cuanto el acogimiento familiar preadoptivo del menor, nacido el NUM000 -2008, y sometido a un régimen de protección desde los 4 meses de edad, es la medida más beneficiosa para el mismo.

Cierto que la madre ha hecho algunos progresos, tales como revisar su grado de minusvalías, como le exigía el plan de trabajo suscrito con el Imas, ha salido del entorno familiar de sus padres que en nada le favorecía, lleva 4 años en AMADIP, ha iniciado un proceso de formación, ha iniciado una nueva relación sentimental y tenido dos nuevos hijos de los que se viene ocupando sin que conste que dichas funciones de maternidad estén siendo ejercitadas de forma incorrecta o irregular.

Ahora bien, no solo deben valorarse los esfuerzos realizados por la madre biológica por mejorar su situación personal y familiar, sino y fundamentalmente el interés de su hijo Nicolas con quien no presenta vínculo afectivo alguno y lleva al cuidado de terceras personas desde antes de cumplir los 5 meses de edad.

No puede en interés de la madre, que es en definitiva lo que se pretende con el recurso, alargarse la situación de Nicolas , con vistas a un retorno sin garantías con ella y sus nuevos hermanos a los que ni siquiera conoce.

No cabe duda de que la primordial finalidad de los servicios sociales al respecto es la procurar o intentar de inicio el reintegro del menor en su familia biológica o en su familia extensa, antes de acudir a un acogimiento en familia externa, y ello es lo que ha sucedido en las presentes actuaciones, como así se desprende del extenso expediente administrativo incorporado a los autos, con un seguimiento permanente de la situación., aun cuando la madre recurrente manifieste que la administración actúa desde un principio con la finalidad de dar a Nicolas en adopción.

Ciertos errores pretéritos en la actuación de la administración no presuponen, como sostiene la recurrente, que su primordial interés no sea el bienestar del menor.

El artículo 172.4 CC , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia.

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella (cuando no sea contrario a su interés).

Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. . Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor (Sentencia TS 1987).

El TS ha establecido la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y sí el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico (sent. T.S. 31/07/2011).

TERCERO.- Entiende la Sala, como anticipamos, que no existe ninguna perspectiva de posible reintegro del menor en su familia biológica, y que el mantenimiento de la situación de acogimiento que postula la recurrente solo contribuiría a mantener en el menor un estado de confusión respecto a su situación, absolutamente desaconsejable desde cualquier punto de vista.

Tal y como resulta del informe pericial obrante en autos, elaborado por el psicólogo adscrito al Juzgado de familia:

'Según manifiesta la Sra. Filomena , a los 16 años no siguió con los estudios y se quedó en casa con su madre ayudándola y repartiendo propaganda para ganar algo de dinero. Entre los 16 y los 20 años tuvo una relación afectiva con un hombre, a los 19 años se fue a vivir con él, pero su pareja tuvo que volver a su país de origen y ella volvió a casa de sus padres. Ayudaba a su madre en las tareas de casa y hacia de niñera de sus hermanos pequeños. A los 20 años empezó otra relación que duró unos dos años. En seguida se fue a vivir con esta persona y tuvieron una hija, Mónica , nacida el NUM001 -2007. Su pareja también tenía esposa e hijo en su país de origen y al enterarse de esto, ella volvió a casa de sus padres junto con su hija. El padre seguía viendo a Mónica . En 2008 empieza una relación afectiva con otra persona, Jacinto . Este pasa a vivir con ellos, en la casa de sus padres. Tienen un hijo, Nicolas , nacido el NUM000 -2008. En la casa de sus padres en ese momento vivían muchas personas y solo había dos habitaciones disponibles, porque en una tercera habitación había una nevera grande que ocupaba casi todo el espacio. Era complicado vivir allí, había muchas discusiones en casa. El abuelo materno y Jacinto no tenían buena relación. Ella tuvo que echar de casa a su pareja porque su padre (el abuelo materno) no tenía paciencia con él, ya que Jacinto no trabajaba ni colaboraba en casa. Había conflictos en la casa, peleas entre los abuelos maternos porque no había dinero. El abuelo materno tenía depresión, nervios, y lo pagaba en casa. Había gritos. El abuelo materno odiaba a Jacinto y además Nicolas era un niño muy complicado, y en la casa había muchos niños y casi no había dinero. Ella no trabajaba y tenía que cuidar de sus hijos. Ella padecía de ansiedad, no tenía intimidad en la casa, y tenía que dormir en el sofá del salón-comedor. El abuelo materno estaba mal de la cabeza, comía carne cruda, no se acordaba de nada, bebía alcohol y tenía peleas en la calle. Tomaba antidepresivos y alcohol. La abuela materna no bebía alcohol, solo una copa al día de Martín Rojo y vigilaba al abuelo para que no se metiera en líos. Había discusiones entre ellos por dos deudas que no podían pagar.

En casa además había tres gatos y dos perros, que jamás salían de la casa y se peleaban entre ellos. La casa estaba un poco sucia, lo suficiente para perjudicar a los niños, pero se limpiaba todos los días. Pero los niños, sus hermanos pequeños, tiraban la comida al suelo, las cáscaras de las pipas, los juguetes. Había malos olores, sobre todo por las mañanas, debido a los perros, a su hermano Pablo Jesús que se orinaba encima,...

Cuando había peleas entre los abuelos o cuando ella salía a pasear o a hacer cursillos para encontrar trabajo, la abuela dejaba a Nicolas con la novia de su hermano Conrado , y una vez ésta se lo llevó 6 días, con permiso de la abuela pero no con el de ella. Y luego devolvió al niño al IMAS porque la novia quería quedarse con Nicolas . A ella le obligaron a firmar un papel ante un notario, porque si no lo firmaba no volvería a ver a Nicolas . Pero al día siguiente se arrepintió de haberlo firmado.

Su hermano mayor Conrado vivía en el piso de enfrente y no ayudaba ni pedía ayuda, hacía su propia vida. No se encargaba de sus hermanos pequeños pero a veces les dejaba jugar en su casa, nada mas. El 3 de abril de 2009 el IMAS se llevó a sus dos hijos. Ella tuvo una crisis de ansiedad y estuvo ingresada en el hospital de Inca.

En esa época la decisión del IMAS fue lo mejor para sus hijos, y ella también estuvo de acuerdo en que Cati se fuera con su padre.

Ella empezó a tener visitas con sus hijos y a cumplir con el plan de trabajo desarrollado por el IMAS. Por estas fechas conoció a su actual marido, Mahamadou, ella empezó un curso en Amadip-Esment de limpieza-lavandería, pero lo tuvo que interrumpir porque se quedó embarazada. Una trabajadora social de Amadip, Nicolasa , le ayuda a arreglar sus papeles y le acompaña al médico y a otras citas.

Actualmente ella vive en su propio piso alquilado junto con su marido y su hijo Marino , nacido el NUM002 -12. Está embarazada de 8 meses. Lleva dos años viviendo sola con su pareja. Ha terminado el curso de Amadip y ahora no trabaja porque cuida de su hijo y está a punto de dar a luz.

Cuando haya nacido su hijo y pueda dejarlo en una guardería empezará a trabajar con Amadip, en un trabajo adaptado a personas con discapacidad. No quiere volver a dejar a sus hijos al cuidado de la abuela materna, para no volver a cometer el mismo error.

Su hijo Marino hace dos semanas que acude a una guardería. Ella cocina y hace las tareas de su casa, mientras su marido trabaja. Ella va a menudo a casa de sus padres. A la abuela materna la ve todos los días, pasean juntas por la mañana, van juntas a hacer la compra y ahora que está embarazada, le ayuda a subirla a casa. Por las tardes, va a casa de sus padres, porque no puede estar sola en el octavo mes de embarazo. El abuelo tiene un tumor maligno, está deprimido, y si se 'pasa', ella se va a su casa.

Respecto a las visitas con su hijo Nicolas , afirma que el niño no la conoce, se muestra distante y habla poco con ella. Es imposible que Nicolas la conozca bien porque solo la ve una hora al mes. No la reconoce como madre. Pero sí reconoce a Mónica como su hermana.

La Filomena desea que el Juez decida lo que es mejor para su hijo. En su opinión, Nicolas debe volver con ella, porque si en el pasado cometió errores, los ha corregido y ahora puede hacerse cargo de sus hijos y de su casa.

Evaluación del menor.

Los padres preadoptivos nos informan de que Nicolas se ha haya bien adaptado a su nuevo hogar. Le conocieron en marzo de 2012 y desde abril vive con ellos. Respecto a las visitas con su madre biológica, Nicolas sabe que es su madre y entra y sale bien de las visitas, sin alterarse, aunque al principio de estar con ellos no quería entrar en la sala. No realiza comentarios sobre su madre ni sobre su hermana Mónica . De vez en cuando menciona a la madre canguro.

En casa se porta bien. Acude al colegio y no tiene problemas, está bien adaptado. Acude a las revisiones pediátricas y no tiene problemas médicos. Cuando tenga más edad, se valorará de manera más fiable si puede percibir los colores.

Nicolas , de 4 años de edad, se mostró tímido y callado durante la exploración. Sus respuestas eran escuetas. Manifiesta que le gusta vivir con su nueva familia y que quiere estar con ellos. Acude a un colegio de mayores. Dice que a veces va a ver a su mamá Filomena .

No se pudo obtener más información del menor'.

También relata el perito que: 'Actualmente la situación de la madre es mas estable y normalizada que en el pasado, en el sentido de que está casada, vive en su propio domicilio, tiene un hijo de dos años y está embarazada de 8 meses (en la actualidad ya ha nacido el nuevo hijo, cuarto de la recurrente) cuenta con el apoyo de una trabajadora de Amadip Esment. Sigue teniendo relación frecuente con su madre, la abuela materna y hace visitas regulares al domicilio de sus padres. El abuelo materno debe seguir teniendo un comportamiento disruptivo, pues la señora Filomena afirma que cuando su padre se pasa, ella abandona el domicilio.

Nicolas está actualmente viviendo con una familia preadoptiva, en la cual se encuentra bien adaptado. No tiene establecido un vínculo afectivo con la madre, ni con su marido, ni con Marino . Por ello, no seria positivo para el menor romper los vínculos afectivos que tiene establecidos y volver con su madre biológica, la cual en el pasado no mostró una adecuada capacidad parental y al menos habría dudas sobre su capacidad para poder educar y criar a todos sus hijos de una manera adecuada en el futuro'.

Por todo ello y teniendo en cuenta que la madre no postula el retorno de Nicolas con ella y la nueva familia que ha creado, sino el reestablecimiento del acogimiento familiar simple, prolongándose así el cuidado de Nicolas por terceras personas, cuando la prueba ha puesto de relieve que en su situación actual Nicolas se encuentra bien, siguiendo el parecer del Ministerio Fiscal y del Imas, hemos de confirmar los pronunciamiento del juez 'a quo', considerando que protegen adecuadamente el interés del menor, no siendo conveniente ni prudente el retorno ni a la situación de acogimiento ni con la madre biológica, que como decimos finalmente no se postula.

CUARTO.- Con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Colom Ruiz, en nombre y representación de doña Filomena , contra la sentencia de fecha 18/04/2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio oposición medidas protección menores de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.