Sentencia Civil Nº 435/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 864/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 864/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SABADELL (ANT.CI-3)

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 1576/2008

S E N T E N C I A Nº 435/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DOÑA MARIA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 1576/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sabadell (ant.CI-3), a instancia de Dª. Irene , representada por la procuradora Dª. Mª TERESA AZNAREZ DOMINGO y dirigida por la letrada Dª. GLORIA CLIVILLE QUINTANA, contra D. Juan Enrique , representado por el procurador D. JUAN-MANUEL BACH FERRE y dirigido por la letrada Dª. MERCEDES RIVERA RODRIGUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegrament la demanda formulada per Irene contra Juan Enrique . No es fa especial condemna en les costes causades en la tramitació del present procediment.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en sede de procedimiento de modificación de medidas definitivas cuyo fallo consta transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución es combatida por la actora, alegando, error en la apreciación de las pruebas, por entender que de las practicadas en la instancia sí ha quedado acreditada una alteración fundamental de circunstancias que justifican la modificación de la medida adoptada en su día en relación a la guarda y custodia del menor Jordi, resultando adecuado y justificado que la misma sea atribuida al padre o establecida de forma compartida.

La parte apelada Sr. Juan Enrique y el Ministerio Fiscal se opusieron, respectivamente, al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Irene .

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debemos indicar que la legislación aplicable al caso presente es la Ley 9/1998 de 15 de julio del Código de Familia, habida cuenta de la fecha de presentación de la demanda (28 de octubre de 2008), que es anterior a la fecha que entró en vigor el Libro II (1 de enero de 2011) según la disposición final quinta del Código Civil Catalán.

TERCERO.- El artículo 80 CF mantiene que las medidas establecidas en sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas. Para que la solicitud de modificación de medidas obtenga amparo jurisdiccional, tal y como esta Sección se ha pronunciado (en atención a la interpretación que viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil y que tiene la misma ratio que el artículo anterior) es exigible la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: a) que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; b) que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; c) que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; d) que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas. La concurrencia de todas y cada una de dichas exigencias debe de ser acreditada por quien insta la alteración de los efectos o medidas, en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término 'sustancial' utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la 'ratio decidendi' de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

CUARTO.- Dicho ello, sostiene la recurrente que las circunstancias han cambiado de forma manifiesta por cuanto la relación materno-filial se encuentra en un momento en que la madre ha perdido toda legitimación en el ejercicio de sus funciones, de forma que incluso se ha rozado la línea del respeto mínimo de toda convivencia, siendo la situación totalmente insostenible y no viéndose capaz de seguir ejerciendo una guarda y custodia. Entiende que la prueba practicada en autos, fundamentalmente la documental aportada, ponen de manifiesto -según su criterio- que existe en la actualidad una alteración importante en el vínculo madre-hijo, el cual presenta conductas desafiantes y oposicionistas en su presencia, siendo más capaz de control en presencia del padre. También el informe de SATAF, sigue arguyendo, aunque no se pronuncia en la forma legal que se ha de establecer, sí está poniendo de manifiesto 'que es necesario llegar a un punto al que los progenitores con la situación actual, tal y como la tienen establecida, no han sido capaces de alcanzar en los años que ha durado el procedimiento, a pesar de los intentos'.

Un nuevo examen y valoración de las actuaciones practicadas en el acto del juicio y documental obrante en autos, lleva a concluir que no comete la Juez de Instancia los errores de valoración que se denuncian por la apelante, considerando la Sala, lo mismo que la juez 'a quo' que en el caso presente no concurren los requisitos precisos para determinar la modificación instada por la apelante.

En efecto, la sentencia de divorcio por la que se otorgó a la Sra. Irene la guarda y custodia de sus dos hijos, es de fecha 18 de marzo de 2004, esto es, cuando Maritxell tenía 13 años y Jordi 9 años. Cuando éste tenía 4 años le fue diagnosticado un trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDHA), estando sometido a control clínico e iniciando un tratamiento en el año 2001. A fecha de la sentencia de instancia, Jordi tenía 16 años; y tal y como se razona en la misma, si bien Jordi ha entrado en la etapa de la adolescencia (con lo que ello comporta: alteraciones de carácter y conducta), y se ha agravado su actitud a consecuencia de la enfermedad, sin embargo ello no quiere decir, que su relación con la madre sea diferente que la que tiene con el padre. Su hermana Maritxell (que a fecha de la sentencia de instancia tenía 20 años) declaró en el acto del juicio, que la relación de Jordi con su padre y su madre era exactamente igual, esto es, que su hermano discutía tanto con uno como con otro, como también discutía con ella, pero que lo consideraba dentro de la normalidad.

En el informe emitido por el SATAF (que no ha valorado un cambio del progenitor custodio) se expone que ambos progenitores han de hacer frente a las responsabilidades parentales para conseguir un mayor bienestar al hijo común; e independientemente de cuál de los dos progenitores puedan ejercer con mayor eficacia el rol parental y poder fijar los límites, lo que tienen que tener ambos claro, es que el interés del menor es el único que han de tener en cuenta y más aún, debido al trastorno que padece. Por lo tanto, y aunque es una labor pesada y difícil de llevar a término, las responsabilidades parentales no las pueden eludir, diferir o delegar en otra persona por el hecho de que no sean capaces de asumirlas.

Es por ello, que no procede estimar la petición de la apelante de que se otorgue la custodia exclusiva al padre, ni tampoco la compartida, ya que, el régimen de visitas y estancias del menor (y de su hermana) que estableció la sentencia de divorcio, en esencia, implica una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia del menor (y de su hermana) con uno y otro: los fines de semana alternos abarcan desde el viernes a las 21:00 horas, hasta el lunes al inicio de las clases; entre semana Jordi (y su hermana) comen todos los días en casa de su padre; las vacaciones de semana santa, navidad y verano por mitad. Y en la actualidad, tiene clases de refuerzo dos tardes a la semana en el domicilio paterno, debiéndose de tener en cuenta, por otra parte, que Jordi cumplirá 18 años, el día 7 de noviembre de 2013, momento en el cual acaba la guarda y custodia.

Consecuentemente se desestima el recurso de apelación.

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia de guardia y custodia, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituye causa suficiente para quebrar el principio de vencimiento objetivo en costas procesales, con la consecuencia de que no efectuemos especial declaración de condena de las derivadas por el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado de Dª Irene , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell, en fecha 17 de marzo de 2012, en procedimiento de modificación de medidas definitivas, nº 1576/2008 , debemos confirmar la sentencia apelada sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.