Sentencia Civil Nº 435/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 682/2012 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 682/2012

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 1474/2010

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 435/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 11 de noviembre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Segismundo representado por el Procurador Sr. Gracia Marías y asistido de la Letrada Sra. Amigó Bidó contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 9 marzo 2012 en Juicio sobre Custodia y Alimentos nº 1474/10 constando como parte apelada Flor representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistida de la Letrada Sra. Ilieva Ninkova. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés de la hija menor.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida en lo que respecta a este recurso contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo en partela demanda interpuesta por el procurador Sr. Gracia Marías, en nombre y representación de Don Segismundo , frente a Doña Flor , representada por la procuradora Sra. Martínez Bastida, y en consecuencia, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas en relación con la hija común menor de edad:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Manuela a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad'.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación solicitando la modificación del régimen de custodia para que se establezca una custodia compartida.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación del padre se centra en la guarda y custodia de la hija menor que la sentencia mantiene a la madre dando continuidad a la situación establecida;se decanta por atribuir la custodia a la madre que es quien ha venido desempeñando el cuidado y atención de la hija.

El padre insiste en el cambio del régimen de custodia para que se acuerde un sistema de custodia compartida, desacreditando el régimen vigente por considerar que presenta inconvenientes para conseguir una normal relación paterno-filial, alegando que no son atendibles las razones que presenta la madre para oponerse a este sistema compartido ni tampoco las que expresa la sentencia porque no existe una conflictividad extrema que impida el régimen propuesto.

Dado el interés y voluntad de ambos progenitores por asumir la custodia, es preciso determinar qué sistema cubre mejor el interés del niño, dentro de la necesaria estabilidad que requiere la vida cotidiana en niños de tan corta edad, conforme a lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, las afinidades del menor con cada progenitor, su situación laboral, la mayor o menor facilidad que cada uno tenga para la atención o cuidado y las circunstancias que concurran. Para valorar la viabilidad de una custodia compartida se debe tener presente los datos que la jurisprudencia ha manifestado como atendibles para establecer este sistema: S.T.S.C. 31 julio y 5 septiembre 2008 , 5 junio 2009 , 3 marzo 210 y S.T.S. 8 octubre 2009 y 11 marzo 2010 , declarando 'que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores'.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo: S. nº 257/2013 de 29 abril considerando que la custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tornar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

SEGUNDO.-Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, examinando las circunstancias existentes en este caso, según las manifestaciones de ambas partes y las demás pruebas, no se presenta adecuado un sistema de custodia compartida siendo más adecuado para la estabilidad de la hija mantenerle bajo la custodia de su madre que es quien se ha venido encargando de su cuidado.

Las pruebas practicadas en el juicio han demostrado inconveniente este sistema por las razones que expone la sentencia apelada, tanto bajo la vigencia del Codi de Familia, aplicable por la fecha de interposición de la demanda, como del actual Código Civil cuyos arts.233-8 y 10 , determinando la forma conjunta de ejercer la guarda y custodia de los hijos, permiten disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'.

Las razones de la sentencia, considerando más conveniente para la hija mantenerla bajo la custodia de su madre, no han quedado desvirtuadas por las alegaciones expuestas en el recurso de apelación. A pesar de estas alegaciones sobre las ventajas y conveniencia del sistema de custodia compartida, no expone qué sistema de reparto concreto considera adecuado a este caso, ni como piensa articular el cuidado de una niña de tan corta edad, pues sólo aclara que él vive con su madre, quien le ayudaría en la atención diaria a la niña, pero desconociéndose donde está el domicilio de la abuela paterna y las posibilidades de acercamiento para entrada y recogida del colegio en Salou. Por otra parte, aunque manifiesta que el régimen penitenciario abierto le permite hacerse cargo de la hija, porque sólo tiene que pernoctar 12 días al mes en el centro, no concreta cómo puede combinar este régimen de cumplimiento penitenciario con la custodia compartida que solicita pero cuyo sistema de ejercicio no queda precisado.

Por consiguiente, debe confirmarse la sentencia apelada.

TERCERO.-Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 9 marzo 2012 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.