Sentencia Civil Nº 435/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 941/2012 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 941/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 57 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1159/2010

S E N T E N C I A núm. 435/2014

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1159/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RONDA000 , NUM000 / PASSEIG000 , NUM001 (BCN) quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BACKSWING SL Y PROSYM-GAS, SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BACKSWING SL Y PROSYM-GAS, SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 3 de julio de 2012 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE RONDA000 , Nº NUM000 - PASSEIG000 Nº NUM001 , DE BARCELONA, contra PROSYM-GAS, S.L., y BACKSWING, S.L., y considerando contraria al título constitutivo y a los estatutos de la Comunidad de Propietarios la actividad de hostelería desarrollada en el piso NUM002 NUM003 del edificio de la Comunidad de Propietarios, debo condenar y condeno a las demandadas a respetar el uso de vivienda del piso NUM002 NUM003 , y a cesar en la actividad hostelera que se desarrolla en el mismo. Se condena a las demandadas al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BACKSWING SL Y PROSYM-GAS, SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día uno de octubre de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de las entidades PROSYM-GAS,S.L. y BACKSWING,S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de los de Barcelona en autos de juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el número 1159/2010, resolución por la que se estimaba la demanda instada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la RONDA000 nº NUM000 / PASSEIG000 nº NUM001 de Barcelona contra las ahora recurrentes.

Mediante la demanda inicial de las actuaciones, dirigida únicamente contra la mercantil PROSYM-GAS en su calidad de propietaria de la vivienda sita en el piso NUM002 NUM003 de los integrados en la Comunidad actora, dicha Comunidad actora ejercitaba la acción de cesación prevista en el artículo 553-40 del Libro V del Codi Civil de Catalunya ( CCCat ) y así, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron de aplicación, se interesó del Juzgado que se dictase sentencia por la que se decretase:

'1º) La obligación de Prosym-Gas, S.L., de respetar el uso de la vivienda en el piso NUM002 NUM003 -tal y como consta en la escritura de División en Propiedad Horizontal y en el acuerdo de la Junta de Propietarios de 18-2-2008.

2º) La obligación de Prosym-Gas, S.A., de cesar en la actividad hostelera desarrollada en el piso NUM002 NUM003

3º) La obligación de Prosym-Gas, S.L., de pasar por la resolución que recaiga en estos autos, sin perjuicio del cumplimiento del resto de deberes de esta sociedad para con la comunidad de propietarios.

4º) La condena al demandado al pago de las costas de este procedimiento.'

Al ser acogida apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, la demanda fue ampliada para ser dirigida también contra la entidad titular de la explotación hotelera (hostal/ pensión) desarrollada en el piso NUM002 NUM003 del repetido inmueble.

En sustento de esta acción la demandante, a través de su representación legal, expone, en síntesis, que la actividad de hostelera que se desarrolla en el piso NUM002 NUM003 , genera molestias continuas a los vecinos, derivadas, en gran parte y principalmente, del hecho de no disponer de un servicio de recepción, lo que provoca llamadas al interfono de cualquiera de los pisos del edificio a cualquier hora del día o de la noche y la utilización del vestíbulo de la finca como lugar de recepción de huéspedes. Además, denuncian que ello comporta también un gran trasiego de personas desconocidas, con aumento de ruidos y suciedad en las zonas comunes, así como un y incremento de los gastos comunitarios por aumento del consumo de electricidad y necesidad de reparaciones de ascensor y puerta de acceso al inmueble.

La sentencia de instancia, como se ha avanzado, estima la demanda. Así, tras considerar que se han cumplido correctamente los requisitos de procedibilidad aplicables (requerimiento previo a la acción de cesación), la resolución de primer grado concluye (i) que la actividad hostelera que se lleva a cabo en el piso NUM002 NUM003 - cuya realidad objetiva nunca ha sido negada-, pese a disponer de los permisos administrativos necesarios, es contraria a los Estatutos de la Comunidad y, más precisamente, al acuerdo adoptado en Junta de 18 de febrero de 2008, debe estimarse ilegal desde el punto de vista de la normativa legal aplicable procediendo ordenar su cesación; y (ii) considera que ' la explotación del piso como hostal genera, como es inherente a la propia naturaleza de este negocio, un trasiego de personas desconocidas entrando y saliendo a distintas horas del día y de la noche, muy diferente del que puede considerarse normal en un edificio destinado a viviendas o en el que alguno de los vecinos desarrolla su actividad profesional en un despacho, y que altera la normal convivencia en un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal y destinado de forma prioritaria a un uso residencial'.

El recurso se sustenta en diferentes motivos, alegando los recurrentes, con respecto a todos estos motivos, que la sentencia de instancia incurre en errores de aplicación e interpretación de la normativa aplicable, así como en una defectuosa valoración de la prueba practicada y vienen a solicitar en definitiva, reiterando en esta alzada sus principales alegaciones, la desestimación de la demanda inicial de estas actuaciones.

SEGUNDO.-Así planteadas las alegaciones de las partes, el orden lógico impone analizar, en primer lugar, las características y requisitos que deben concurrir para el éxito de la acción ejercitada.

Así, efectivamente, como ya se indica en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada y ahora reiteramos por razones de claridad, el art. 553-40 del Libro V del Codi Civil de Catalunya dedicado a regular las limitaciones de uso de los elementos privativos dispone, en su parte relevante para este litigio, que:

'1. Los propietarios y ocupantes de los elementos privativos no pueden realizar en los mismos actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio. Tampoco pueden realizar las actividades que los estatutos o la normativa urbanística y de usos del sector donde se halla el edificio excluyen o prohíben de forma expresa.

2. El presidente o presidenta de la comunidad, si se realizan las actividades a que se refiere el apartado 1, por iniciativa propia o a petición de una cuarta parte de los propietarios, debe requerir fehacientemente a quien las realice que deje de realizarlas. Si la persona requerida persiste en su actividad, la junta puede interponer contra los propietarios y ocupantes del elemento común la acción de cesación, que debe tramitarse de acuerdo con las normas del juicio ordinario. Una vez presentada la demanda, que debe acompañarse del requerimiento y de la certificación del acuerdo de la junta de propietarios, la autoridad judicial debe adoptar las medidas cautelares que considere convenientes, entre las cuales, la cesación inmediata de la actividad prohibida.'

Como es de ver, del tenor literal de este precepto se desprende que el éxito de la acción ejercitada requiere, en primer término, de la concurrencia de dos requisitos de orden formal o adjetivo: a) la existencia de un requerimiento fehaciente al comunero a quien se imputan las actividades contrarias a la convivencia normal y b) un acuerdo de la Junta de Propietarios autorizando el ejercicio de la acción.

Revisada en esta alzada la prueba practicada, consideramos que la actora ha acreditado documentalmente la concurrencia de estos dos requisitos mediante la aportación, en relación al primero de ellos, del burofax de fecha 15 de abril de 2.010 (docs. nº 36 y 37 de la demanda, folios 143 y ss.) y, en relación al segundo, mediante la aportación de la certificación del acuerdo adoptado para el ejercicio de la acción para obtener el cese de la actividad (doc. nº 35 de la demanda, folio 142).

En el caso de autos, las apelantes, insistiendo en las alegaciones ya vertidas en la contestación a la demanda, alegan como motivo de recurso que la actora ha incumplido el requisito previo del requerimiento del cese de la actividad que se dice molesta por cuanto, si bien existió un requerimiento de cesación dirigido a la entidad propietaria del piso NUM002 NUM003 , la inicialmente demanda PROSYM-GAS,S.L., consta acreditado que la titular, como explotadora, de la actividad hotelera que se desarrolla en dicho departamento es la entidad BACKSWING,S.L., no habiéndose dirigido requerimiento fehaciente alguno frente a esta última.

A nuestro criterio, las alegaciones de las recurrentes sobre este particular no desvirtúan en absoluto los razonamientos de la juez a quo en este punto, que deben ser enteramente ratificados y a los que poco cabe añadir.

Estimamos que el fundamento de este requisito de procedibilidad es de carácter finalista. Se trata de conceder a quien lleva a cabo una actividad supuestamente molesta para sus convecinos la posibilidad de que, si al tomar conciencia de la molestia reconoce su realidad, cese voluntariamente en la misma. Por lo tanto, lo que se busca es que se trate de un requerimiento del que quede constancia objetiva- de ahí su necesidad de que sea fehaciente-, y que efectivamente se acredite que ha llegado a los sujetos concernidos dándoles con ello la posibilidad de modificar su conducta.

Así las cosas, en el supuesto de autos, ese requerimiento objetivamente existe, puesto que consta acreditado que la Comunidad de Propietarios dirigió a PROSYM-GAS el día el 15 de abril de 2.010 el burofax antes reseñado. Y, como avanzábamos, compartimos el criterio de la juzgadora de instancia cuando razona que ' si bien es cierto que el requerimiento no se realizó a Backswing, que es la explotadora de la actividad, no puede oponerse esta omisión para alegar la falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad, ya que, tal como resulta de los interrogatorios del legal representante de Proysm-Gas, D. Simón , y del legal representante de Backswing, S.L., su hijo D. Adrian , y del propio escrito de contestación a la demanda de esta entidad, nunca se comunicó a la Comunidad que la explotación de la actividad hostelera se realizaría por una sociedad distinta de la propietaria; siendo el Sr. Simón quien ha acudido a todas las juntas de la Comunidad de Propietarios y quien ha actuado frente a ésta en defensa de la actividad desarrollada en el piso de su propiedad, incluso después de la celebración del contrato de arrendamiento de industria (así, documento nº 16 de la contestación de Prosym-Gas, folios 251 y 252; documento nº 17, folio 253 y siguientes; documento nº 26, folios 280 a 284). Teniendo en cuenta además la relación de parentesco entre el legal representante de Prosym-Gas y el legal representante de Backswing, es obvio que tanto uno como otro debieron tener conocimiento del requerimiento efectuado por la Comunidad de Propietarios, sin que pueda estimarse que la no realización del mismo a Backswing suponga una infracción de la disposición legal'.

Debe decaer en consecuencia este motivo de recurso.

TERCERO.-Desde un punto de vista material o sustantivo, para que pueda acogerse la acción ejercitada es necesario, conforme al art. 553-40 del CCCat ., antes transcrito, que se acredite que aquél contra quien se dirige la acción realiza, por sí mismo o por las personas de quien deba responder, (i) bien actividades prohibidas de forma expresa por los estatutos o la normativa urbanística y de usos del sector donde se halla el edificio excluyen; o (ii) bien actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio. Con respecto a estas últimas cabe apuntar que dichas actividades debe tener cierta intensidad y persistencia y, además, revestir un cierto grado de objetividad en orden a su consideración de actividades molestas o contrarias a la convivencia de tal modo que, a sensu contrario, no bastan para integrar el supuesto de hecho previsto legalmente para que prospere la acción ejercitada con meras molestias puntuales o esporádicas o que no sean de una cierta intensidad capaz de alterar realmente la convivencia comunitaria o simples percepciones subjetivas de alguno de los vecinos.

La resolución recurrida acoge la demanda sobre la base, principalmente, de que la actividad desarrollada en el piso NUM002 NUM003 es contraria a los estatutos y concretamente a la prohibición expresa adoptada por el acuerdo alcanzado por la Junta de propietarios del inmueble en fecha 18 de febrero de 2008.

En efecto, como se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, entre otros datos, consta acreditado (vid. doc. nº 10 acompañado a la demanda inicial, folio 88) que, en la Junta extraordinaria celebrada en fecha 18 de febrero de 2008, la Comunidad de Propietarios actora adoptó un acuerdo de regulación de los usos de viviendas del edificio. Dicho acuerdo es del siguiente tenor literal:

' Els propietaris dels pisos de l'immoble, compresos des de la planta principal fins a la planta àtic, ambdues incloses, únicament podran realitzar un ús residencial de despatx i vivenda familiar, sense que es pugui entendre compresa en aquest ús l'activitat de pensió, hostal, hotel apartament turístic, lloguer d'habitacions, lloguer de pis o apartament per hores, dies o setmanes, i activitat de restauració i menjars, donat que qualsevol d'aquests implica l'entrada i sortida d'hostes, afectant a la seguretat dels seus residents pel risc d'intrusió de persones desconegudes, i en conseqüència queda prohibida tota aquella activitat que pugui ser entesa com a ús residencial turístic.'

Resulta de capital importancia para la resolución de este litigio hacer mención del desarrollo de dicho acuerdo. Así, el mismo, como también pone de manifiesto la juez a quo, fue impugnado por los propietarios del piso NUM004 NUM003 , que habían transformado la vivienda en tres apartamentos para su explotación como apartamentos de uso turístico.

Sin embargo, dicho acuerdo fue consentido, o cuando menos no fue también impugnado en plazo por la propietaria del NUM002 NUM003 , aquí codemandada.

De la acción interpuesta por los propietarios del piso NUM004 - NUM003 conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, que estimó la demanda, declarando la nulidad del acuerdo, en sentencia de 20 de enero de 2.009, que fue revocada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona , en sentencia de 1 de marzo de 2.010 (doc. nº 11 de la demanda, f.89 y ss.), y que, al desestimar la demanda de impugnación, determinó la validez del acuerdo.

Frente a dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación ante el TSJ de Cataluña, y pese a su inicial inadmisión, fue parcialmente admitido. Dicho recurso concluyó por auto dictado en fecha 12 de marzo de 2012 por la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña ( que obra en autos, folios 681 y ss.), por el que se aprobaba el acuerdo transaccional al que habían llegado en dicha instancia los actores recurrentes (esto es, los propietarios del piso NUM004 - NUM003 del inmuebles Sres. Prudencio y Graciela ) , acuerdo en el que, al margen de otros pactos, en lo que ahora interesa, los aludidos recurrentes ' manifiestan su total conformidad con la validez del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 18 de Febrero de 2008', refiriéndose al acuerdo que antes hemos transcrito.

A partir de ello consideramos que, en contra de la tesis que sostienen las aquí apelantes, dicho acuerdo resulta plenamente válido, vigente, oponible y ejecutivo frente a todos los comuneros, y por tanto también frente a la propiedad del piso NUM002 NUM003 .

En este sentido, y en respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, debemos hacer constar:

1.-Que conforme a la doctrina sentada por el TSJ de Cataluña, vgr. en su sentencia, citada por las partes de 20 de febrero de 2012 ' las alteraciones de destino de los elementos privativos resulta posible siempre que los Estatutos no las haya prohibido ( art. 553-10. 2 c) CCCat ); siendo válidas, por otra parte, las reglas estatutarias que limitan las actividades en estos elementos privativos - art. 553-11. 2 e) CCCat .- establecidas en interés general de toda la Comunidad y que, para garantizar su eficacia frente a terceros y posteriores adquirentes, deben quedar inscritas en el Registro de la Propiedad'.

2.-Que el acuerdo al que venimos refiriéndonos, de 18 de febrero de 2008, comporta una prohibición expresa y supone una especificación del destino y usos previstos en el título constitutivo. En este sentido, debemos precisar que no se trata de un acuerdo exactamente innovador sino más bien aclaratorio de los estatutos, y en este sentido se pronunciaba ya esta Sala cuando, en la sentencia de 1 de marzo de 2010 , que resolvía la apelación respecto dela acción impugnatoria de tal acuerdo (doc. nº 11 de la demanda), hoy firme, se decía expresamente que dicho acuerdo ' no deja de ser una aclaración del concepto de vivienda, detallando una actividad prohibida, que ya lo es por su propia naturaleza de destino de vivienda, es decir, no se trata de una prohibición ex novo, sino que se entiende ya prohibido dicho destino por razón de su propia descripción de vivienda, de ahí que no suponga vulneración alguna de lo previsto en el art. 553-36 CCC, ni el acuerdo infringe el artículo 553-25.'

3.- Que dicho acuerdo tiene carácter vinculante para las recurrentes quienes, insistimos, en su día lo consintieron al no impugnarlo.

En este sentido, conviene recordar que, en el caso de una comunidad de propietarios, la voluntad de la misma se forma en las Juntas de propietarios (ordinarias y extraordinarias) que válidamente se celebren, y su expresión formal se contendrá en los acuerdos que se consignen en las actas de tales juntas, salvo que los mismos resulten impugnados en los plazos y por las causas que legalmente se establezcan, siendo la 'ratio legis' del sistema la necesidad de dotar de certeza y seguridad a los acuerdos comunitarios, pese a su ilegalidad, en el sentido de limitar el plazo de impugnación, puesto que de otro modo, si cualquier acuerdo con vicios formales pudiese ser impugnado por el comunero interesado en el tiempo que quisiera, se crearía una intolerable inseguridad en la vida jurídica de la comunidad (entre otras, SSTS de 2 noviembre 2004 o 30 diciembre 2005 ).

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 553-29 y 553-30 del CCCat los acuerdos adoptados válidamente por la junta de propietarios son ejecutivos inmediatamente después de que el acta haya sido notificada a los propietarios, y obligan y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes.

De este modo, en tanto, como ocurre en este caso, el acuerdo no esté impugnado, debe reputarse válido y vinculante para las demandadas recurrentes, de suerte que la ejecutividad de dicho acuerdo, determina, ya por sí misma, la confirmación de la resolución recurrida.

Ello supone la ratificación en esta alzada de la decisión de acoger la demanda de cesación.

No obstante debemos matizar que dicha estimación deviene, no tanto de que consideremos que efectivamente las recurrentes desarrollen en el piso principal segunda del inmueble de autos una actividad que deba considerarse contraria a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio, pues sobre dicha cuestión no es preciso entrar y, en todo caso, conviene apuntar que no se pueden extrapolar a este caso, no al menos de forma automática, las consideraciones que hicimos en nuestra anterior sentencia en relación al uso dado por los titulares del piso NUM004 - NUM003 , pues en aquel caso se trataba de una actividad no autorizada administrativamente, y en este sí lo está.

La estimación de la demanda radica en que la actividad hostelera, cuya realidad es admitida que se desarrolla en el departamento principal segunda, de hostal o pensión, es una actividad prohibida expresamente por el acuerdo comunitario señalado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto se deben a los recurrentes al ser desestimado el mismo. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidades PROSYM-GAS,S.L. y BACKSWING,S.L. contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 1159/2010 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Todo ello imponiendo las costas de esta alzada a las indicadas recurrentes.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.