Sentencia Civil Nº 435/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 292/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 292/2014

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 287/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 435/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinte de octubre de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 287/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 292/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2014 . Es apelante Isidoro , representado por la procuradora EVA SAPENA SOLER y defendido por la letrada Mercè Vilagrassa Boldu. Es apelada e impugnante María Inmaculada , representada por la procuradora CARMEN CLAVERA CORRAL y defendida por la letrada Marta Duro Parpal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2014 , es la siguiente: ' FALLO.Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda intepuesta por María Inmaculada representada por la procuradora Doña Carmen Clavera Corral contra Isidoro siendo parte el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO

A.- La DISOLUCIÓN por divorciodel matrimonio celebrado el dia 19 de septiembre de 1998 en Lleida entre Isidoro y Guillerma con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- La hija menor de edad del matrimonio, Nieves , queda bajo la potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre, fijandose el siguiente regimen de visitas para el padre:

A.- Fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes a la entrada al colegio del lunes, recogiendola y llevandola el padre al centro escolar. En caso de fines de semana largos o puentes el fin de semana comprendera todos los dias escolarmente festivos unidos al sabado o al domingo.

B.- Un dia intersemanal que sera el miercoles, desde la salida del colegio donde la recogera hasta el jueves por la mañana en que la llevara al colegio.

C.- Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del ultimo dia de clase hasta las 20.30 horas del 30 de diciembre, y el segundo de las 20.30 horas del 30 de diciembre a las 20.30 horas del dia anterior al comienzo de las clases en enero. En defecto de acuerdo correspondera al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares.

D.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividiran en dos periodos, el primero de la salida del colegio del ultimo dia de clase hasta las 20.30 horas del miercoles santo, y el segundo de las 20.30 horas del miercoles santo a las 20.30 horas del lunes de Pascua. En defecto de acuerdo correspondera al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares.

E.- Las vacaciones de verano se dividiran en dos periodos, el primero de las 10.00 horas del 1 de julio a las 10.00 horas del 16 de julio, de las 10.00 horas del 1 de agosto a las 10.00 horas del 16 de agosto, y de las 10.00 horas del 1 de septiembre a las 20.30 horas del dia anterior al comienzo de las clases; y el segundo de la salida del colegio del ultimo dia de clase en junio hasta las 10.00 horas del 1 de julio, de las 10.00 horas del 16 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto, y de las 10.00 horas del 16 de agosto a las 10.00 horas del 1 de septiembre. En defecto de acuerdo correspondera al padre el primer periodo los años pares y a la madre los impares.

Durante las vacaciones queda en suspenso el regimen de fines de semana alternos y dia intersemanal.

E.- El dia del cumpleaños de la menor el progenitor al que no le corresponda tenerla consigo podra pasar con ella tres horas, que en defecto de acuerdo seran de las 13.00 a las 16.00.

C.- Se fija en 700 euros mensuales la cantidad que Isidoro deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad Nieves , cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que facilite la madre, que sera la encargada de destinarla a sufragar las necesidades de la menor en cada momento. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya. El padre continuara abonando la poliza de salud de la menor. Los gastos extraordinarios en sentido estricto se abonaran por mitad entre ambos progenitores y previo acuerdo.

D.- El uso del domicilio conyugal sito en Lleida, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , asi como el ajuar domestico se atribuye a Guillerma mientras tenga a la menor bajo su guarda. Las obligaciones contraidas con ocasion de las adquisicion o mejora de la vivienda, como puede ser la hipoteca asi como los seguros vinculados a esta finalidad se abonaran de conformidad al titulo de adquisicion; y los gastos ordinarios de conservacion, mantenimiento y reparacion, comunidad, suministros, y tributos y tasas de devengo anual son del conyuge beneficiario del uso

En materia de costas cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Isidoro interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 16 de octubre de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del Sr. Isidoro interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia de divorcio relativos al importe de la pensión alimenticia y al régimen de visitas.

Este último pronunciamiento también es impugnado por la representación de la Sra. Guillerma , solicitando ésta que se suprima la pernocta intersemanal de los miércoles, mientras que el Sr. Isidoro solicita que además de dicha visita intersemanal se establezca también otra tarde intersemanal (jueves o viernes) en las semanas que no corresponde al padre la estancia de fin de semana.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos, solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El Sr. Isidoro funda su petición en el hecho de que en la propia sentencia de instancia se alude a la tendencia jurisprudencial hacia la custodia compartida o una participación cada vez más activa del progenitor no custodio en la vida de los hijos, siendo que en este caso -dice el apelante- no se fomenta dicha participación si se tiene en cuenta que el padre está una semana sin ver a la hija, siendo éste el motivo por el que solicita que se establezca otra tarde intersemanal en las semanas en que el fin de semana no corresponde al padre.

Por su parte la Sra. María Inmaculada aduce que de admitirse tal petición estaríamos ante una guarda compartida encubierta, que la contraparte no ha solicitado y que ya fue denegada en sede de medidas provisionales. Considera, por el contrario, que debe suprimirse la pernocta de los miércoles, porque durante la vigencia de las medidas provisionales no ha disfrutado ni siquiera de la tarde los miércoles, alegando reuniones laborales.

No procede atender ninguna de estas peticiones, considerando la Sala que la decisión adoptada por la juzgadora de instancia está debidamente razonada, ajustándose correctamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas y a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado. En este sentido hay que tener en cuenta que aunque la tendencia legal y jurisprudencial sea la que se dice en la sentencia ello no significa que haya de primar sobre cualquier otra circunstancia pues lo principal y preponderante en todo caso, por encima de los intereses de los progenitores, es el superior interés y beneficio de los hijos menores ( art. 233.8 C.C .Cat.), que es el que en definitiva informa la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, ponderando tanto lo que se había argumentado en el auto de medidas provisionales (que rechaza la procedencia de la guarda compartida solicitada por el padre, por los motivos que en ella se exponen) como la forma en que se ha ido desarrollando el régimen de visitas acordado en dicha resolución, adoptando una decisión que la Sala considera acertada pues por un lado se amplia el régimen al introducir una pernocta semanal, rechazando así las alegaciones de la madre que se oponía a ello, y por otro lado, con la vista puesta en el interés de la hija y a fin de no alterar sus rutinas (recordemos que realiza cuatro actividades extraescolares) no se estima conveniente introducir una tarde más en semanas alternas.

En consecuencia, la Sala no aprecia la concurrencia de motivos de entidad suficiente para modificar el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia por lo que debe ser respetado en esta alzada, desestimando este motivo de recurso.

TERCERO.-La resolución recurrida fija el importe de la pensión alimenticia que ha de satisfacer el Sr. Isidoro en la suma de 700 euros al mes, más el 50% de los gastos extraordinarios. El recurrente aduce que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que la cantidad fijada sobrepasa con creces las necesidades reales de la hija, habiéndose calculado sus gastos mensuales de forma exagerada y desproporcionada, sin que por otro lado se hayan valorado debidamente los ingresos del padre. Por todo ello solicita que el importe de la pensión se fije en 450 euros al mes, más el 50% de los gastos extraordinarios en sentido estricto.

Para la resolución de este motivo de recurso hay que tener en cuenta que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civl de Cataluña (C.C.Cat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios y valorando en su conjunto el resultado que ofrecen las pruebas practicadas la Sala considera que debe mantenerse en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora de instancia, que ha ponderado todas las circunstancias fácticas concurrentes a efectos de determinar el importe de la pensión, sin que sean atendibles las quejas del recurrente cuando aduce que la juzgadora de instancia está dando por buenas las manifestaciones de la madre en lo que se refiere a los gastos de la hija, pues lo cierto es que, aún admitiendo que en principio pueden considerarse como elevados teniendo en cuenta que se trata de una niña de ocho años, no puede obviarse que no estamos ante simples manifestaciones de una de las partes sino que los cálculos efectuados por la madre para cada uno de los conceptos vienen respaldados por la abundante prueba documental aportada tanto en sede de medidas provisionales como en el presente procedimiento, en la que se reflejan tales gastos constante matrimonio y tras la crisis conyugal, resultando en cambio que los cálculos que efectúa el padre prescinden de algunos conceptos o minimizan otros (como el transporte o el gasto acreditado de farmacia y consultas médicas).

Además, hay que tener en cuenta que en el auto de medidas provisionales se indica claramente que a efectos de cálculo de los gastos ordinarios se computa el importe correspondiente a las cuatro actividades extraescolares que realiza la hija, y el mismo cómputo se sigue en la sentencia, por lo que en la pensión mensual de 700 euros ya está incluido el coste de los mismos y por tanto comprende la contribución del padre a tales gastos.

Las alegaciones de las partes y los documentos aportados por una y otra acreditan que el importe de dichas actividades extraescolares lo están abonando ambas partes al 50%, es decir, al margen de la pensión alimenticia mensual, lo cual no es correcto pues según lo dicho ya se ha tenido en cuenta ese gasto al fijar la pensión alimenticia. No obstante ello no es motivo para reducir la pensión sino que habrán de ser las partes las que reconduzcan la situación, porque no hay ningún motivo que justifique que se esté procediendo en contra o al margen de lo acordado ya desde el auto de medidas.

En cuanto a la capacidad económica del padre es cierto que el documento nº 7 de la contestación a la demanda y el certificado de retenciones e ingresos del ejercicio 2013 aportado como documento nº1 junto con el escrito de interposición del recurso acreditan que sus ingresos han disminuido respecto del ejercicio 2012. Sin embargo dicha circunstancia no resulta determinante a efectos de reducción de la pensión puesto que los demás documentos obrantes en autos relativos a sus ingresos desde el año 2009 hasta el 2013 evidencian que no estamos ante un salario fijo sino que, como director de seguros, fluctúan cada año, y así sucedía también constante matrimonio por lo que no puede atenderse únicamente a los ingresos de un ejercicio sino que deben analizarse y valorarse en su conjunto, siendo evidente que se trata de un importante nivel de ingresos, frente al más modesto de la Sra. Guillerma , que asciende a 1.000 euros al mes.

Por lo demás, el propio apelante admite que su nivel de vida durante la convivencia conyugal era elevado. Comparando el salario de uno y otro cónyuge bien puede concluirse que ese alto nivel de vida del que disfrutaba toda la familia venía propiciado y respaldado por los ingresos del Sr. Isidoro , por lo que manteniendo ahora similar capacidad económica no hay motivo para que la hija no siga disfrutando del mismo nivel, concluyendo por tanto que la sentencia de instancia no incurre en error ni en desproporción sino que la pensión es equitativa y ajustada, acomodándose a las necesidades de la hija y a las posibilidades del padre.

CUARTO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSlos recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Isidoro y la de DÑA. María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Lleida en los autos de Divorcio nº 287/2013, y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.