Sentencia Civil Nº 435/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 166/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0010487

Recurso de Apelación 166/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1301/2011

APELANTE:PROMOCIONES BURNAF XXI, SL

PROCURADOR D./Dña. GEMMA PINILLA SANZ

APELADO:SERVI HOJAS SL

PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1301/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, entre partes de una como apelante PROMOCIONES BURNAF XXI, SL, representada por la Procurador Dña. GEMMA PINILLA SANZ y de otra como apelado SERVI HOJAS SL, representado por el Procurador D. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/11/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/11/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:" ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Trujillo Castellano, en nombre y representación de la mercantil SERVIHOJAS S.L., contra la también mercantil PROMOCIONES BURNAF XXI S.L., representada por la Procuradora Dª Gema Pinilla Sanz y, en consecuencia, CONDENO a la mercantil demandada a que pague a la mercantil actora la suma de TRESCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS CUATRO CON OCHENTA Y SIETE EUROS CON EL IVA INCLUIDO (310.704,87 euros IVA incluido)de los que 53.390,70 euros se corresponden con las retenciones de garantía y el resto con facturas por certificaciones y partidas ejecutadas fuera de presupuesto. También CONDENO a la demandada al pago de los intereses legales sobre la cantidad total de 310.704,87 euros, desde el 12 de septiembre de 2011,hasta la fecha de la sentencia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la misma para el supuesto de mora procesal.

Asimismo, DESESTIMO íntegramentela demanda reconvencional interpuesta por la mercantil PROMOCIONES BURNAF XXI S.L., contra SERVIHOJAS S.L., y, en consecuencia, ABSUELVOa ésta actora, demandada reconvencional, de los pedimentos contenidos en la demanda de reconvención.

Todo ello con expresa condena de todas las costas procesales a la demandada."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de PROMOCIONES BURNAF XXI, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, Servihojas S.L., ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 310.704,87 euros contra la entidad Promociones Burnaf XXI S.L.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la actora, como constructora, habría sido contratada en fecha 1 de octubre de 2007 por la demandada para la construcción de un conjunto residencial de 62 viviendas, reclamándose como pagos pendientes la devolución de retenciones por importe de 53.390,70 euros, la cantidad de 33.000 euros por el impago parcial de la factura de 11 de diciembre de 2008, certificación 12ª; 155.947,72 euros como importe de la factura de 8 de enero de 2009, certificación 13ª; y 69.266,45 euros por partidas ejecutadas fura del presupuesto y aceptadas por la propiedad y dirección facultativa.

La demandada se opuso a la demanda señalando como antecedentes que la actora participaría en la demandada ostentando el 15% del capital social lo que habría dado lugar a cierta tolerancia y a la realización de pagos a cuenta, siendo así que la situación de la actora ya en el año 2008 era de deudas con los subcontratistas y con la Administración, acumulando retrasos y abandonando definitivamente la obra en enero de 2009; resalta la parte las cláusulas contractuales relativas al plazo de ejecución de la obra, y entrega de planing de ejecución, obligaciones incumplidas por la actora que habrían llevado a la resolución del contrato en enero de 2009 ante el abandono de la obra, y se niegan las ampliaciones de obra o mejoras sobre la oferta así como se consideran improcedentes todos los importes reclamados al haberse dejado de pagar en parte la factura de 11 de diciembre de 2008 ante el incumplimiento de la actora, no reconociéndose la factura de 8 de enero ni su importe, y habiéndose negado la devolución de las retenciones al permitirlo el contrato por las penalizaciones previstas por el incumplimiento de la constructora.

Formula además la demandada reconvención por el incumplimiento de la actora con petición de resolución del contrato e indemnización por importe de 702.988,62 euros por los daños provocados, y en 1.111.699,78 euros por el lucro cesante correspondiente al beneficio no obtenido.

La actora se opuso a la reconvención impugnando el informe pericial aportado por la parte, insistiendo en el previo incumplimiento de la demandada de su obligación de pago y rechazando la existencia de lucro cesante al haber vendido la promoción la demandada a un tercero.

El juez de instancia, tras la celebración del juicio y práctica de la diligencia final acordada, dicta sentencia en la que tras resumir la posición de las partes aborda el fondo del asunto y tras valoración de la prueba practicada concluye con la íntegra estimación de la demanda y desestimación de la reconvención formulada.

Recurre la demandada reconviniente esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación en primer lugar de indebida interpretación del contrato, siendo incumplimientos de la actora tanto el cumplimiento del plazo de entrega como la facilitación del planing de ejecución, así como la entrega del aval pactado; en segundo lugar se alega la infracción del artículo 1124 del CC , errando el juez en la valoración de la prueba respecto del hecho de que no fue el impago el que motivó el abandono de ,la obra sino el retraso en la misma y la situación de insolvencia de la actora a la vista de las fechas de la última certificación y fechas de las reclamaciones a la actora por sus subcontratistas; en tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba respecto de las cantidades objeto de reclamación, tanto en cuanto a las retenciones practicadas toda vez que no se habría acabado la obra, como en cuanto a lo pedido por partidas ejecutadas fuera del presupuesto al no haber existido tales partidas ni haberse seguido el procedimiento establecido. En cuanto a la desestimación de la reconvención se incide por la parte en la incorrecta interpretación del contrato dadas las penalizaciones previstas, siendo la falta de cumplimiento del contrato motivo de resolución por el que se habría accionado, con la consiguiente infracción del artículo 1124 CC por la denegación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de acuerdo al resultado del informe pericial emitido.

La actora reconvenida se opone al recurso rechazando las razones en que se funda e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Desde el anterior resumen de los antecedentes necesarios para resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento se revela esencial la determinación de las obligaciones contractuales de las partes y la responsabilidad de las mismas, pues ambas reclaman de la contraria ya la suma de las cantidades que se dicen adeudadas y de debían haberse abonado temporáneamente según lo pactado, ya la suma resultante de los daños y perjuicios irrogados a la demandada en su versión de los hechos por el incumplimiento de la actora.

La sentencia de instancia se halla sin duda debidamente motivada, expresando el juez con detalle el sentido de las declaraciones de los testigos y del perito que compareció en la segunda sesión celebrada del acto del juicio oral, centrándose todos los motivos del recurso, de uno u otro modo, en la impugnación de la valoración probatoria realizada.

La conclusión del juez se expresa esencialmente en el fundamento de derecho noveno de la sentencia, con dos pronunciamientos esenciales cuales son que la actora no abandonó la obra sino que hubo disensiones entre las partes e impagos de la demandada que impidieron a la actora continuar la obra, y que no se habrían acreditado defectos en la ejecución de la obra.

Estas premisas, que reflejan el sentido de la convicción judicial sobre la base de la prueba practicada, no son compartidas por el Tribunal, la primera porque se opone al resultado de la prueba documental aportada en relación con la testifical de los técnicos que intervinieron como testigos en el acto del juicio, y la segunda porque la oposición de la demandada no se centraba en la existencia de defectos en la ejecución de los trabajos desarrollados sino en el incumplimiento por la actora de sus obligaciones contractuales, tanto en lo relativo a la obligación de entrega de aval a primer requerimiento que no llevó a cabo, como en cuanto a la entrega de un planing o calendario de obra acorde al plazo de ejecución pactado, como finalmente y de manera esencial por el incumplimiento grave de dicho plazo de ejecución al dejar la obra cuando se llevaba un porcentaje de ejecución de poco más del 30% y faltaban solo cuatro meses para el cumplimiento del plazo establecido.

TERCERO.-La demanda contiene un planteamiento muy escueto que resulta incompleto en la descripción fáctica de las relaciones de las partes que son objeto del proceso, pues presentándose la demanda en septiembre de 2011 se funda la reclamación únicamente en el impago por la demandada de las retenciones practicadas por las certificaciones abonadas por la promotora en el año 2008, así como de parte de la certificación de 11 de diciembre de 2008, la última certificación de 8 de enero de 2009, y de las partidas ejecutadas fuera de presupuesto según precios contradictorios fijados el 9 de enero de 2009, de modo que parece que la obra se hubiera llevado a cabo con normalidad y se trataría de liquidar los pagos pendientes sin imputación de ningún otro incumplimiento a la promotora.

No obstante tal y como se acredita sin ser un hecho discutido lo cierto es que la propia actora además de constructora en las obras que nos ocupan era también parte de la promotora al participar en su capital social en algo más de un 15% según contrato de ampliación de capital de 24 de agosto de 2007, folios 175 y siguientes, como también es el hecho más relevante el que la obra no se ejecutó en su totalidad sino que la actora dejó la obra en enero de 2009 con un grado de ejecución del 32% aproximadamente y cuando la obra debía estar terminada el 11 de junio de ese año según se expresa en la propia pericial de la demandada y resulta del plazo de ejecución del contrato de 1 de octubre de 2007, 18 meses según la estipulación sexta del contrato desde la firma del acta de replanteo, plazo que se estima esencial según el exponendo III dados los compromisos contraídos de entrega de las viviendas.

Esta realidad es la que resulta determinante para conocer la actividad desplegada por las partes y considerar los incumplimientos que en el proceso se alegan para sustentar las opuestas tesis que se mantienen.

Ni siquiera se discute que la actora incumplió la obligación contractual establecida en la estipulación primera, punto 7 y siguientes, de entrega de aval bancario a primer requerimiento por importe del 4% del precio de la obra; como igualmente resulta acreditado que no entregó un planing de ejecución de los trabajos y que la obra sufrió un importante retraso cuya más evidente expresión es que a cinco meses de finalización del plazo pactado solo se había ejecutado un 32% de lo contratado. Este tema del retraso fue expuesto con seguridad por los arquitectos directores de la obra, tanto D. Miguel Ángel como D. Aquilino , y por el propio arquitecto técnico de la obra D. Casimiro , sometiendo el juez a un careo a los técnicos y mostrándose todos de acuerdo en que no se entregó por la constructora planing de ejecución, y discrepando el arquitecto técnico de la entidad de los retrasos, aun asumiendo que no se podría finalizar la obra en plazo, pues en su criterio los retrasos fueron iniciales, por los cambios hechos, y luego los trabajos fueron recuperando dicho retraso.

En todo caso ninguno de estos extremos se esgrimen para pretender la resolución del contrato ni dieron lugar durante su vigencia, ni en las fechas posteriores, a observación alguna en el libro de órdenes, ni a requerimientos de ningún tipo ( pues no puede entenderse como tales algún correo electrónico como los aportados, folios 280 a 282, reclamando el planing de ejecución sin otras consecuencias), ni a reclamación acreditada; más bien lo que se ha justificado es que tras el abandono de la obra por la constructora comunicando la misma la resolución del contrato en fecha 27 de enero de 2009, folio 286, alegando el incumplimiento por la demandada de la estipulación 18.3 apartados a) y b) por el impago de certificaciones mensuales de obras ya ejecutadas y por la variación del proyecto y modificación de las condiciones técnicas del mismo; la demandada contestó el 9 de febrero, folios 288 y 289 alegando un previo acuerdo de abonar las certificaciones en especie, procediendo el 26 de febrero de 2009 a resolver el contrato por los incumplimientos que imputa a la actora, con reserva de la reclamación de daños y perjuicios que se cifraban en la comunicación en el aumento de precio de la obra con otro contratista, y posibles reclamaciones por el retraso de la misma.

Tal vez la situación de la constructora, partícipe en la sociedad promotora, generó la tolerancia que los hechos demuestran a sus incumplimientos, pero es lo cierto que de tales incumplimientos no se derivó consecuencia alguna de las contractualmente previstas por vía de penalizaciones en el caso de un retraso que no puede sino entenderse asumido por la promotora y la dirección facultativa cuando ni una ni otra tomó decisión alguna al respecto ni hizo requerimiento fehaciente alguno; y lo mismo cabe decir de la falta de entrega del aval o de otros incumplimientos que la demandada esgrime en su decisión resolutoria.

Sin duda los años en que estos hechos se suceden son relevantes, por coincidir con el inicio de la terrible crisis inmobiliaria por todos conocida, de manera que lo que parecían negocios viables dejaron de serlo afectando muy seriamente a promotoras y constructoras.

La actora esgrimió para abandonar la obra y pretender la resolución del contrato el impago de certificaciones mensuales de obras ya ejecutadas y la variación del proyecto y modificación de las condiciones técnicas del mismo, extremos ambos que merecen algún comentario; en cuanto a la segunda alegación no se concreta en modo alguno ni se esgrime en la demanda, ni se justifica, siendo así que de un lado los técnicos que declararon mantuvieron sin fisuras que no hubo tales modificaciones más allá de las que pidió al inicio de la ejecución de los trabajos la propia actora al alterar la cimentación y en parte la estructura por acondicionar mejor un local que se iba a quedar en la promoción modificando la entrada prevista, de manera que difícilmente puede ampararse la resolución en tales modificaciones cuando además la propia actora pretende cobrar las cantidades derivadas de las mismas a través de los precios contradictorios. Y de otro lado la falta de pago de certificaciones de obras ejecutadas, no puede predicarse ni de la devolución de retenciones, ni de la certificación nº 13 de 8 de enero de 2009, ni de las partidas fuera de presupuesto de fecha 9 de enero de 2009, pues se abandona la obra antes del vencimiento de la fecha de pago prevista para las mismas, quedando únicamente el pago en parte de la certificación nº 12, factura de fecha 11 de diciembre de 2008.

De nuevo la dirección facultativa expresó el problema de falta de liquidez que aquejaba a ambas litigantes, y cómo se mantuvieron reuniones para intentar llegar a un acuerdo para pagar certificaciones con pagos en especie mediante pisos, lo que resulta además sin duda alguna de las propias comunicaciones de la demandada previas a la resolución, ofreciendo también a los técnicos el pago de sus honorarios a través de esta vía; también expresaron los excesivos cambios de encargado en la obra por parte de la constructora, y las reclamaciones que hacían los subcontratistas y que resultan luego acreditadas por la documental aportada consistente en los procesos seguidos por estos contra la constructora, folios 508 y siguientes, tomo III, ello por impagos del año 2008 en fechas en las que la promotora habría pagado todas las certificaciones emitidas, de manera que en modo alguno tales impagos se debían a incumplimiento alguno de la promotora demandada.

De este modo fueron los problemas de liquidez los que derivaron en el desacuerdo o en la falta de interés en la promoción por parte de ambas partes, pues la constructora cuyos problemas no derivaban de la falta de pago de las certificaciones, no aceptó la novación del contrato para percibir como precio pisos en vez de dinero, y la promotora a su vez, no por el retraso ni por los incumplimientos de la constructora, perdió la capacidad económica para gestionar la finalización de las obras, aceptando ambas partes en definitiva en aquel momento la resolución contractual y no haciéndose reclamación alguna en los años siguientes, lo que se compadece mal con la reclamación reconvencional, pues la promotora decidió no seguir adelante con el proyecto, sin duda por la crisis y sus consecuencias en los precios, no sustituyendo a la constructora como era lo pertinente y se anunciaba con criterio en la comunicación resolutoria aceptando el mal menor de la venta de la promoción en las condiciones de cubrir la deuda financiera según resulta de la escritura de 19 de mayo de 2011, folios 339 y siguientes tomo II, lo que no derivó con relación de causalidad de los incumplimientos aceptados de la constructora, como sí podrían haberse derivados daños por el retraso o el aumento de precios de la nueva contrata, sino de la decisión empresarial adoptada tomando en consideración todas las variables que sin duda llevaron a esta situación de indudables pérdidas.

CUARTO.-Llevan las anteriores consideraciones a considerar que hubo en verdad un mutuo disenso en la continuación de la relación contractual, procediendo no otra cosa que la liquidación entre las partes, como por lo demás prevé el propio contrato en la estipulación 18, sin que haya lugar a penalización alguna y si solo al pago a la constructora de la obra efectivamente ejecutada.

De este modo ha de aceptarse a juicio de la Sala la reclamación del importe de las retenciones del 4% efectuadas, pues no se ha esgrimido deficiencia alguna de ejecución y ha pasado con exceso el plazo de garantía a que dichas retenciones estaban destinadas, siendo procedente la devolución al no haber causa para su entrega a la promotora dadas las consideraciones anteriores sobre la resolución y sus causas.

De igual modo han de aceptarse las reclamaciones de las certificaciones nº 12 y 13 pues consta que las mismas están firmadas por los miembros de la dirección facultativa que así lo reconocieron en el juicio y que avalaron la realización de los trabajos.

Y se rechaza en cambio el importe recogido como precios contradictorios en el documento nº 18 de la demanda; si bien los precios fueron firmados por la dirección facultativa el arquitecto Sr. Miguel Ángel explicó en términos claros que el precio era cerrado y que no hubo aumento de obra, firmándose ese documento por problemas de liquidez de la constructora para que pudiera recibir cantidades pero sin que ello afectase al precio total según se acordó verbalmente, de modo que en sucesivas certificaciones se enjugaría este importe; también lo vino a corroborar el otro arquitecto Sr. Aquilino al expresar que las únicas modificaciones fueron de cimentación y estructura de un local a instancia en ambos casos de la constructora. Y ello se corrobora igualmente por el hecho de no haberse seguido el procedimiento establecido en el contrato en estos casos, pues en ningún momento aparece la decisión de la promotora en la documentación aportada, y por el hecho determinante de que se fijan tales precios contradictorios en fecha 9 de enero de 2009, cuando la actora viene a abandonar la obra, y cuando las obra reseñadas afectan a cuestiones como la cimentación realizada meses antes sin inclusión ni reserva alguna en aquellas certificaciones anteriores.

Debe llevar todo lo anterior a la parcial estimación del recurso y de la demanda.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso hace que no se haga imposición de las costas causadas, artículo 398 LEC ; la parcial estimación de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de la instancia, artículo 394 LEC , imponiéndose las costas de la reconvención a la demandada dada su completa desestimación.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES BURNAF XXI, S.L., contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil trece , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, revocamos parcialmente dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda, condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 241.438,42 euros, con sus intereses legales desde el 12 de septiembre de 2011, y los intereses del articulo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

No se hace imposición de las costas de la demanda. Se mantiene la desestimación de la reconvención, con imposición a la reconviniente de las costas causadas.

No se hace imposición de las costas de este recurso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0166-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe