Sentencia Civil Nº 435/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 439/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0086101

Recurso de Apelación 439/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 883/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:Dña. Sonsoles

PROCURADOR D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 883/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D.JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por el Letrado D.FERNANDO MARTÍNEZ GUILLÉN, y como parte apelada Dña. Sonsoles ,representada por el Procurador D.RAFAEL GAMARRA MEGÍAS y defendida por el Letrado D.RAMÓN BLANCO BUITRAGO y por último CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., como interviniente y parte apelada que no formuló impugnación ni oposición alguna al recurso y no ha comparecido en esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/04/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Rafael Gamarra Mejías, en nombre y representación de Sonsoles , contra Bankia S.A.,y en su virtud:

A.- declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de fecha 22/05/09 (valor 07/07/09) y de las órdenes de compra de participaciones preferentes con valor a fecha 12/08/09;

B.- condeno a la demandada a pagar a la actora , para la sociedad de gananciales por ella formada con su marido Damaso , la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y TREINTA Y UN CÉNTIMOS (154.699,31 €),(255.000,00 - 54.000,00 - 46.300,69), con más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde que se hicieron efectivas las respectivas órdenes de suscripción y hasta la devolución de las mismas, de cuyo resultado deberá descontarse el importe de los intereses legales devengados por las sumas percibidas por la actora en concepto de réditos o cupones;

C.- declaro que la titularidad de todos los títulos que estuviesen en poder de la demandante, o de aquéllos por los que los originales hayan sido canjeados, pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades a las que viene obligada.

D.- Ello sin hacer imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA al que se opuso la parte apelada

Dña. Sonsoles , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se tienen por reproducidos los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Pretensión de la demanda.

La demanda presentada por doña Sonsoles contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad de la conversión/redenominación de 7 de Julio de 2009 y de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por la actora el 12 de Agosto de 2009, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la suma de 255.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, restituyendo a Bankia, S.A. los títulos de acciones de los que sea titular la demandante, o cuanto ésta haya recibido en virtud de los contratos cuya nulidad se insta. Todo ello relatando que la demandante, ama de casa, salvo algún trabajo ocasional, que contaba en aquél entonces 68 años de edad, y carente de formación financiera, sin estudios siquiera primarios, fue aconsejada por un empleado de la demandada para la suscripción de participaciones preferentes, resultando que entre el 21 de Febrero y el 21 de Abril de 2009 llegó a suscribir participaciones preferentes por valor nominal de 218.000 €. Con ocasión de la amortización de la emisión de participaciones preferentes del año 2004, y de la colocación en el mercado de la emisión de 2009, Bankia, S.L. convirtió el 7 de Julio de 2009 parte de las participaciones preferentes de la emisión de 2004, suscritas meses antes, en 1.100 participaciones preferentes de la emisión de 2009, olvidándose de reconvertir 1.800 participaciones preferentes de 2004. Para subsanar esa situación, se confeccionó un documento, aportado con el número 23, en el que se acuerda el pago a la demandante de los intereses que le corresponderían si se hubiera procedido al canje de participaciones, tras lo que doña Sonsoles suscribió el 12 de Agosto de 2009 1.450 participaciones preferentes de la emisión de 2009. Por lo que el objeto del litigio se refiere a la nulidad de la compra/conversión de 2.550 participaciones preferentes. Que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, cuya suscripción se aconsejó a la demandante sin procurarle información al respecto, manifestándole únicamente que se trataba de un producto de renta fija, con lo que se produjo un error en el consentimiento, consistente en la falsa representación del producto adquirido, concebido como inversión carente de riesgo y con garantía de devolución del capital, sin la característica de perpetuidad. Que unilateralmente Bankia, S.A. ha canjeado estos productos por títulos del banco al precio de 1'35 € por acción, después de aplicar una quita media del 38%.

SEGUNDO.-Sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras rechazar la caducidad de la acción ejercitada opuesta por la demandada con fundamento en el art. 1301 Cc ., analiza la naturaleza de las participaciones preferentes, calificándolas de producto complejo, y destaca las obligaciones legales impuestas hacia los inversores minoristas por la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007, resultando que tanto la demandante como su esposo, a quien se considera por entender ejercitada la acción en beneficio de la sociedad de gananciales, ostentan la condición de minoristas, así como de consumidores, lo que igualmente determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , cuando declara el carácter abusivo, y la subsiguiente nulidad, de las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a las cláusulas de las que no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato, soportando la demandada la carga de probar que informó suficientemente al cliente sobre las características y riesgos del producto contratado. Que si bien doña Sonsoles , y su esposo, disponían de un importante patrimonio dedicado a la inversión financiera, la demandante carecía de formación en la materia, y aunque aparece como apoderada de una empresa inmobiliaria no consta que se trate de un poder operativo. Que la demandante se guiaba por las recomendaciones obtenidas del personal de la entidad demandada, estando adscrita al departamento de cartera de banca personal. Que doña Sonsoles firmó una orden de suscripción el 22 de Mayo de 2009, firmó un test de conveniencia y recibió el tríptico resumen de las participaciones preferentes, así como el documento denominado Instrumento financiero/servicio de inversión P.Pref Caja Madrid 09, alusivo a los riesgos del producto. Que no presta declaración como testigo el empleado de la demandada que intervino con la cliente, sino únicamente el director de la oficina, quien manifiesta que no se trasladó a los clientes la percepción del riesgo de quiebra o intervención de la entidad, ni la situación real de la entidad financiera, ni el posible conflicto de intereses existente entre ésta y los inversores. En consecuencia, la demandada no prueba haber cumplido las obligaciones legales que le impone el art. 79 LMV, lo que tampoco se deduce de la documentación aportada, interpretada en atención a la doctrina jurisprudencial que se invoca, todo lo cual implica que el consentimiento prestado por la demandante lo fue viciado de error, que se reputa esencial, e igualmente excusable. Sobre los efectos de la nulidad, se tiene en consideración la venta de 540 de las participaciones preferentes adquiridas, por valor de 54.000 €, cuya devolución por ello no procede, así como la obligación que asume la actora de restituir la cantidad recibida en concepto de intereses o cupones, y los intereses derivados de esos cupones. Por todo lo cual, estimando parcialmente la demanda, se declara la nulidad de la orden de suscripción por canje suscrita el 22 de Mayo de 2009, y de las órdenes de compra de participaciones preferentes con valor a fecha 12 de Agosto de 2009, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 154.699'31 €, más los intereses legales que se describen, descontando el importe de los intereses legales devengados por las sumas percibidas por la actora en concepto de réditos o cupones, y declarando que la titularidad de los títulos en poder de la demandante, o de los por ellos canjeados, pasen a la demandada una vez restituido su importe.

TERCERO.-Excepción de caducidad de la acción.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reiterando la caducidad de la acción ejercitada.

Sobre la cuestión planteada debe recordarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en S. 11.Jun.2003, cuando declara que 'El motivo segundo, acogido al art.1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 1301 del Código Civil , por aplicación errónea, y del art. 1969 del mismo texto legal por su no aplicación. Se argumenta en el motivo que, ejercitada la acción de anulabilidad de los contratos por dolo, el plazo de prescripción de la acción comienza a contarse desde la consumación del contrato y no desde la fecha de su celebración como entiende la sentencia recurrida. Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato , dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato , o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato , o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en igual sentido a propósito de la acción de nulidad por error de consentimiento en la suscripción de participaciones preferentes, entre otras en S. 2.Abr.2014, declarando que 'frente a dicha postura de la parte recurrente el Juez de instancia, así como varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales, manifiestan que tratándose de un contrato de suscripción de preferentes , mientras no se haya producido la consumación total del contrato y la extinción de las preferentes suscritas, no se puede entender que se haya producido el inicio del cómputo del plazo porque no debe entenderse sino desde ese momento la consumación del mismo'.

CUARTO.-Motivos de fondo del recurso interpuesto.

Se arguye que la relación contractual entre la demandante y Bankia, S.A. se configuró como un contrato de administración y depósito de valores, con recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, y no un contrato de gestión financiera asesorada, de donde se sigue que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. Que el deber de asesoramiento no debe presumirse, y no se produjo en el presente caso, sin que tampoco se concertara retribución por su prestación. Que Bankia, S.A. se limitó a comercializar los títulos litigiosos, cumpliendo sus obligaciones legales.

Se denuncia error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado en la demanda. Que el error que se describe resultaría inexcusable, y frente al mismo se ha justificado la diligencia de la actora antes, durante y después del proceso de comercialización de los títulos.

Igualmente se denuncia error en relación con la carga de la prueba, pues el deber de probar la existencia de vicio o error de consentimiento incumbe a la parte que lo alega, y en el supuesto enjuiciado no ha sido acreditado.

Se aduce que Bankia, S.A. cumplió adecuadamente con su deber de información, de conformidad con el alcance legal de ese deber, y considerando el conjunto de la documentación entregada al cliente.

Que no se produce nulidad radical del contrato, como erróneamente se califica en la demanda. Tampoco se ha producido incumplimiento contractual, pues Bankia, S.A. registro en la CNMV, el día 17 de Junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión informando sobe la rebaja del rating de la Agencia Moody's Investors Service, se modificó el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles, del 18 al 19 de Junio de 2009, ambos inclusive.

QUINTO.-Deber de asesoramiento soportado por Bankia, S.A.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que no asume deber de asesoramiento por razón de haber firmado con la actora un simple contrato de depósito y administración de valores. Pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución.

A tal efecto se atiende al relato de hechos de la demanda, donde se sostiene que un empleado de Bankia, S.A., don Nicolas , interlocutor habitual de la demandante en su condición de comercial, asesoraba a doña Sonsoles con carácter general, y en particular le ofertó la adquisición de participaciones preferentes, circunstancia de hecho que no ha sido negada en el escrito de contestación, con la consecuencia prevista en el art. 405.2 L.E.c . Tampoco se niega esa circunstancia por el testigo don Vidal , director de la sucursal correspondiente de Bankia, S.A., quien preguntado si el comercial de esa oficina asesoraba a la demandante, manifiesta que no sabe decirlo, que su obligación era informar a los clientes, pero que el testigo no estaba presente. En definitiva, queda así justificado que por Bankia, S.A., se dirigió una recomendación personalizada a la cliente, a la que se prestaba un servicio de asesoramiento.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SEXTO.-Test de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias de la demandante, es de destacar que doña Sonsoles , de 68 años de edad y ama de casa en el momento de contratar el producto, carecía de toda formación en materia financiera, y académicamente no había completado el ciclo de educación primaria. Manifiesta que asistió al colegio hasta los 11 años. Consta que aparecía como apoderada en una empresa inmobiliaria, de sustrato familiar, aunque no existen indicios de que operase con el 0poder, alegando que lo mantuvo durante la minoría de edad de una de sus hijas.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia fue practicado el 22 de Mayo de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'entiendo la terminología'; 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Sí', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Además de ello, la eficacia del test de conveniencia debe valorarse en relación con la información procurada al cliente, en el momento de suscribirlo, por el correspondiente empleado de Bankia. Y en el supuesto enjuiciado, el empleado en cuestión, don Nicolas , no compareció como testigo, de donde se sigue que no existe indicio alguno de que el contenido del test fuera explicado a la demandante, pese a que su perfil y circunstancias personales llevan a la convicción de la imposibilidad de comprenderlo sin una explicación adecuada.

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

SÉPTIMO.- Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado prueba testifical, y documental.

Ante todo, no ha comparecido como testigo el empleado de Bankia, S.A. que formalizó la operación, don Nicolas , lo que implica que no queda constancia alguna de si se procuró a la demandante la mínima información verbal para la contratación del producto.

El testigo que comparece, don Vidal , nada aporta, puesto que a pesar de ser Director de la Oficina en que se formalizó la operación, no intervino en su comercialización. Ni tan siquiera conoce cuál fue la actuación de don Nicolas , pues indica que ignora si éste, al margen de sus funciones de información, asesoró o no a la demandante, puesto que no estuvo presente en sus conversaciones. Incluso de las manifestaciones del testigo se desprende la absoluta insuficiencia de la información procurada, pues como destaca la sentencia apelada, declara que no se trasladó a los clientes la percepción del riesgo de quiebra o intervención de la entidad, ni la situación real de la entidad financiera, ni el posible conflicto de intereses existente entre ésta y los inversores.

Valorando la prueba testifical de conformidad con el art. 376 L.E.c ., se destaca la actual relación entre el testigo y la demandada, así como la circunstancia de que el contenido de las respuestas está estrechamente vinculado con el correcto desempeño de sus funciones; y, en todo caso, el absoluto desconocimiento de los hechos por ese único testigo que comparece, lo que significa que la prueba es ineficaz a levantar la carga que incumbe a Bankia, S.A.

Respecto de la información escrita, según la prueba documental aportada, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del deber de información hacia la demandante:

En primer lugar, las órdenes de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, carecen de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, carente de fecha, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento, fechado el 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de la demandante, se concluye que por su extensión y complejidad, y al no haberse probado que su entrega y firma fuera complementada con ninguna explicación o aclaración verbal (es decir, probado que no se complementó con información verbal, ex art. 217.1 L.E.c .), se concluye que Bankia, S.A., infringió de modo absoluto el deber de información hacia su cliente. Tampoco consta el periodo de tiempo que se facilitó a la cliente para examinar la repetida documentación.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Es cierto que las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

OCTAVO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato en la conciencia de no comprender su clausulado.

Del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características personales de la demandante, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el elevado grado de confianza depositado en Bankia, S.A., se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.

Se reitera que doña Sonsoles , de 68 años de edad al formalizar la operación, ama de casa salvo algún trabajo esporádico, sin haber completado el ciclo de estudios primarios y carente de conocimientos financieros, era cliente de la demandada desde hacía más de cincuenta años, en su manifestación, y conocida del director de la Oficina desde hacía más de veinte años, manteniendo una estrecha relación con el comercial de la oficina don Nicolas .

En las condiciones descritas, don Nicolas se dirigió a la demandante para ofertarle la suscripción de participaciones preferentes, entregándole una documentación de difícil comprensión, no acompañada de ningún tipo de información verbal aclaratoria, sobre cuyos presupuestos se concluye que la demandante firmó en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos, concretamente sin riesgo de pérdida total de la inversión, y con liquidez inmediata, en definitiva un producto diferente del efectivamente contratado.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Gervasio no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Gervasio para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil de la demandante permite suponer que difícilmente pudo albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

La excusabilidad del error no se contradice con el hecho de que la cliente firmara la documentación sin una lectura en profundidad, pues el mero examen de la documentación presentada evidencia la imposibilidad para la demandante de comprender, con la sola lectura de esos documentos, la naturaleza y riesgos reales del producto.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Las alegaciones del recurso alusivas al supuesto incumplimiento contractual sobrevenido imputable a Bankia, S.A., no son trascendentes una vez apreciada la nulidad del contrato, por error, desde el momento de su celebración.

NOVENO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Castro en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, bajo el número 883 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649, en la entidad Banco Santander, Sucursal de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: « IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-12-0439-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.