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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 435/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 526/2014 de 15 de Diciembre de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Diciembre de 2014
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: BRINES TARRASO, MARIA CARMEN
Nº de sentencia: 435/2014
Núm. Cendoj: 46250370082014100434
Encabezamiento
ROLLO Nº 526/14
SENTENCIA Nº 000435/2014
SECCION OCTAVA
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a quince de diciembre de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra Dª CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Valencia , con el nº 001734/2013, por D. Mateo Y Dª María representado en esta alzada por la Procuradora Dª LAURA DE LOS SANTOS MARTÍNEZ y dirigido por el Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA contra BANKIA SA representado en esta alzada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS FONT BARONA , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de Valencia , en fecha 8 de julio de 2.014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Mateo y Dª. María , representados por la Procuradora Dª. Laura De Los Santos Martínez, contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Caja Madrid), representado por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre demandantes y demandada en fecha de 26 de noviembre de 2004, así como el canje por acciones, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, inclusive las acciones derivadas del canje, por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 250.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con expresa condena en costas a la parte demandada. '
SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 9 DE DICIEMBRE DE 2.014.
TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitó accion interesando se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la orden de suscripcion de preferentes objeto de este litigio asi como el canje formado de la misma por acciones y en sus meritos se condene a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 250.000 euros más el interes legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y todas las costas del pleito.
Y subsidiariamente, se condene a la demandada a indemnizar a los demandados por responsabilidad civil, extracontractual, contractual u obligacional en la misma cantidad de 250.000 euros más el interes legal de dicha cantidad desde la fecha en que se interpone la demanda asi como que se condene a la demandada tambien en este caso a satisfacer las costas del pleito. Y si se considera pertinente y para cualquiera de las acciones entabladas y en union de estas se ordene a los actores la restitucion de las participaciones preferentes Cajamadrid Finance Prefere 04. Y asimismo si se considera oportuno restituyase o indemnicese a los demandantes por los 250.000 euros depositados menos la rentabilidad bruta cobrada por estos valores financieros según se acredite dicha rentabilidad bruta por la adversa, debiendo en este caso a su vez la contraria restituir a los actores con el interes legal del dinero de la cantidad depositada en estas participaciones preferentes desde la fecha de la compra del mismo hasta la fecha de Sentencia con expresa imposción de costas a la adversa tambien en este caso
La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.
Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 16 de Valencia se dicto en fecha 8 de julio de 2014 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.
SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en sintesis:
1.-Infraccioón del artículo 71 de la L.E.C . La parte actora sabe perfectamente que acciones esta ejercitando, (la acción de nulidad radical del articulo 6.3 del Codigo Civil por infracción de normas prohibitivas o imperativas; la accion de nulidad absoluta del artículo 1261 del Codigo Civil por inexistencia de consentimiento; y la acción de nulidad relativa o anulabilidad del artículo 1265 del Codigo Civil por vicio en el consentimiento) no precisa por tanto de la consideración del principio iura novit curia. Esas tres acciones han sido todas ellas acumuladas conjuntamente dentro de una misma pretension principal, lo que se reputa contrario a las exigencias del artículo 71 de la L.E.C . Esta incompatibilidad fue advertida por la recurrente durante las conclusiones hechas en el acto de la vista, por lo que el Tribunal de Instancia preguntó a la actora si mantenia dichas acciones a lo que esta respondio que si, lo que cuanto menos deberia haber llevado a la desestimación de la accion principal. Sin embargo el Juzgador de Instancia admite aquella indebida acumulación lo que queda en evidencia cuando en la Sentencia tras resolver la acción del artículo 6.3 del Codigo Civil , pasa a decidir en relación a la accioón alternativa.
Sin embargo, el control de la indebida acumulacioón de acciones no solo opera a instancia de parte sino de oficio dado que el regimen jurídico de las acciones incompatibles entre si del artículo 71 no es de derecho dispositivo sino imperativo.
2.-Erroónea valoracioón del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre el Juzgador de Instancia.La acreditacioón del supuesto error es responsabilidad de la parte actora, sin embargo esta no hizo propuesta de medio probatorio alguno en tal sentido, reduciendo su estrategia procesal a la de obtener una Sentencia inmediata sin celebración de juicio.
En lo relativo al cumplimiento de la obligación de la entidad financiera de informar al cliente sobre las caracteristicas del producto del que trae causa esta litis debe notarse que la orden de suscripción es de fecha 26 de noviembre de 2004 (doc. 1 de la demanda) es muy anterior a la entrada en vigor en España (el 21 de diciembre de 2007) de la normativa Mifid a partir de la cual es ineludible la cumplimentación de una documental contractual especifica, no antes.
Ademaás la suscripcioón de 26 de noviembre de 2004 incluye como manifestación mecanografiada, y por tanto no predeterminada, que el ordenante manifiesta tener a su disposición y que se le ha entregado el tríptico-resumen del folleto informativo con las caracteristicas de las participaciones preferentes.
Es cierto que ese folleto no se ha aportado, pero no deben deducirse efectos negativos sobre la recurrente por este motivo, ya que han transcurrido diez años desde aquella operación, luego se ha superado el plazo del articulo 30 del Codigo de Comercio para la conservación de la documentación. Porque la carga de probar el error en el consentimiento es de quien lo alega, y porque el folleto se refiere a un negocio, que se extinguio en el año 2009 con ocasión del canje de las participaciones preferentes que traen causa de la serie I de Caja Madrid por las participaciones preferentes Serie II. Además la firma del Sr. Mateo indica su conformidad con el negocio juridico estipulado de acuerdo con el artículo 1258 del Codigo Civil . A todo ello se ha de sumar el resultado de la testifical practicada en el acto del juicio a instancias de la propia demandada.
En lo relativo al perfil del cliente, no es cierto que no se comprobara; el Sr. Mateo ha ido suscribiendo diversos productos de un lado similares y de otro identicos a los que traen causa tanto con anterioridad como con posterioridad a la orden de compra de 26 de noviembre de 2004. Se minimiza en la sentencia un hecho tan sustancial que la resolución omite por completo como son las suscripciones de otras participaciones preferentes asi como de obligaciones subordinadas que los actores contrataron con la demandada como Participaciones preferentes Cai Madrid que amortizaron el 9 de diciembre de 2004, obligaciones Audasa de mayo de 1995, bonos Caja Madrid de la 12ª emision que suscribió en diciembre de 2002 y amortizó tres años más tarde y bonos Cima de Caja Madrid que suscribió en febrero de 2002 y amortizó cinco años mas tarde. Con posterioridad al negocio que es objeto de este litigio suscribio obligaciones Avasa el 15 de junio de 2005.
Sin embargo el Juzgador no se detiene a analizar las consecuencias de dicho historico ni de la absoluta correspondiencia en unos casos o similitud en otros con los productos de esta litis. El Juzgador no se detiene a analizar las consecuencias de dicho historico bajo el argumento de que no se ha practicado prueba alguna sobre la forma en que se comercializaron dichos productos. Sin embargo, ello no es objeto de este pleito. Todos los antecedentes que la Sentencia obvia hacen del supuesto error inexcusable. No cabe soslayar que nuestra jurisprudencia considera que concurre experiencia inversora cuando el cliente ha sido titular de productos financieros similares con anterioridad en la misma o distinta entidad, o bien cuando el cliente mantiene o ha mantenido en el tiempo una cartera de valores variada entendiendo por tal un conjunto heterogéneo de productos financieros.
En cuanto a la operación de 22 de mayo de 2009 de suscripción de participaciones preferentes serie II por canje de las preferentes serie I adquiridas en 2004 no es objeto del procedimiento como tampoco las circunstancias en que se produjo, que se traiga a colacion se debe de un lado a que da lugar a la extinción formal del contrato primigenio y de otro porque debe considerarse acto propio de la actora al efecto de confirmar la validez del contrato del que trae origen.
3.-Infracción de los artiículos 1309 y siguientes del Codigo Civil en relación a la doctrina de los actos propios: la Sentencia apelada no tiene en consideración la experiencia que granjea a la parte actora la suscripción de productos como los que traen causa ni el hecho de la operación de canje habida en 2009 de las participaciones de la serie I por otras preferentes de mayor rentabilidad como lo eran las de la serie II operación que la actora no cuestiona ni pide su declaracion de nulidad o anulabilidad. Tampoco tiene en consideracion el Juzgador el hecho de que la parte actora haya estado percibiendo trimestralmente rendimientos desde 2004 sin que sus titulares hayan formulado queja ni protesta alguna. El artículo 1309 del Codigo Civil establece que la accion de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado validamente.
4.-Infracción del artículo 1275 del Codigo Civil en relacioón a la doctrina de la propagacioón de los efectos de nulidad de los contratos: La Sentencia apelada señala que la declaracioón de nulidad debe extenerse tambien al canje por acciones de 22 de mayo de 2013 por falta de causa conforme al artículo 1275 del Codigo Civil , sin embargo lo que se interesaba de adverso en el suplico de la demanda era la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la orden de suscripción de valores impugnada de 26 de noviembre de 2004 asi como el canje formado de la misma por acciones. La demanda por tanto no incluye ninguna petición concreta por la que la actora solicite declaración alguna respecto de la orden de suscripción por canje de otras participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, ni tan siquiera se refieren a ella en lo extenso de su demanda. Por tanto esa referencia plural que hace el Juzgador en el sentido de que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse tambien al canje por acciones de 22 de mayo de 2013 es incongruente en cuanto que los actores solo pidieron la nulidad del contrato de preferentes primigenio de fecha 26 de noviembre de 2004 pero no la del contrato de preferentes posterior de 22 de mayo de 2009.
La declaración de nulidad del contrato de 2004 no puede dar lugar directamente a la declaracioón de nulidad del contrato de canje de 2013 porque el contrato primigenio no encuentra como hito inmediatamente posterior el contrato de canje por acciones de 2013 luego la propagación de efectos del primero sobre el tercero no puede tener lugar sin la interdicción del contrato de canje por participaciones preferentes serie II de 2009 cuya nulidad no ha sido pretendida ni declarada. La doctrina de nulidad en cadena o de propagación de nulidad de los contratos primigenios a los ulteriores no es absoluta sino que encuentra limites, en el caso enjuiciado, este es la validez del contrato de fecha 22 de mayo de 2009 en cuanto que la parte actora no ha pretendido su declaracion de nulidad. Y además el principio de justicia rogada cuanto menos no debe dar lugar al acogimiento cuanto menos de la pretension de nulidad del contrato de canje por acciones de 22 de mayo de 2013 en cuanto que su objeto son las preferentes contratadas en 2009 en virtud de un contrato valido cuya nulidad no ha sido interesada ni de adverso, ni declarada.
5.-Infracción del articulo 394 de la L.E.C .: La actora determinó en su demanda como cuantia del procedimiento la cantidad de 250.000 euros y asi se admitio, si bien en el suplico los demandantes señalan que se condene a la demandada al pago de dicha cantidad menos la rentabilidad bruta cobrada de estos valores financieros según se acredite por la adversa. Este motivo deberia haber dado lugar en la Sentencia a absolver a la demandada de la petición adversa de condena en costas pues supone un acogimiento parcial de su demanda el hecho de no verse la demandada compelida a reintegrarle el principal sino el importe que resulte de su compensacion con los rendimientos.
Además el Juzgador no tiene en consideracion la doctrina que advierte que cuando el principal se reduce de modo sustancial por razon de tales rendimientos, su acogimiento debe considerarse una estimación parcial de la demanda lo que no puede dar lugar a la imposición de costas.
Dicho recurso sera objeto de analisis, seguidamente.
Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que en su caso, resultare necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:
La parte actora ejercitó accion que basaba en los siguientes hechos:
En fecha 26 de noviembre de 2004 los actores, que no eran personas con perfil inversor o de riesgo, llevaron a cabo orden de suscripcion para la compra del producto financiero denominado Participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 04 por importe de 250.000 euros.
No se les entregó ningun documento acreditativo de dicha operación ni folleto o anexo informativo mas que la orden de suscripción.
Tampoco se les realizó evaluación o indagación alguna que permitiera determinar el alcance de sus conocimientos financieros para determinar si el producto era adecuado a sus necesidades.
Los empleados de la demandada no informaron veraz y correctamente sobre la naturaleza especifica, caracteristicas y riesgos del producto financiero pese a que los demandantes solicitaron expresamente un producto con liquidez inmediata y sin riesgos.
En todo momento creyeron los actores que estaban contratando un plazo fijo preferente por su calidad de clientes y que tenia mercado sin mayor riesgo de venta.
Además se les indicó que la inversión seria facilmente recuperable en cualquier momento, cuando es público y notorio que no hay forma de vender las participaciones preferentes.
Por último a los actores se les comunica por extracto bancario la realizacion de un canje obligatorio y de forma unilateral de las participaciones preferentes en 2013 por acciones de Bankia sin que puedan formular oposicion alguna, colocándose en una grave situación de indefensión pues se oculto a los inversores que las acciones de Bankia estaban sobrevaloradas por lo que la información respecto de valoración de las acciones en el momento del canje tambien es una información esencial y falsa proporcionada a los clientes.
En la fundamentación juridica de su escrito de demanda argumentaba:
Que se ha producido una actuación contraria a normas imperativas (Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios 26/84 de 19 de julio hoy texto refundido 1/2007 de 16 de noviembre, y RD 217/2008 de 15 de febrero que sustituyo al RD 629/1993 de 3 de mayo, asi como Ley 26/1088 de 29 de julio sobre disciplina e intervencion de las entidades de credito) debiendose declarar nula la orden de suscripcion de conformidad con el artículo 6.3 del Codigo Civil y el articulo 1300 del propio texto legal.
Inexistencia del contrato por falta de requisito del consentimiento conforme al artículo 1261 del Codigo Civil y en concreto, por la existencia de un error excusable y esencial achacable a la entidad financiera por la absoluta falta de información.
Y señalaba además en la fundamentación jurídica que siendo nula la compra de participacones preferentes, es nulo asimismo el canje impuesto en injustas condiciones por acciones ya que deriva exclusivamente de la primera adquisición nula de pleno derecho (folio 19) e invocaba la doctrina conforme a la cual, nulo un contrato, es nulo el contrato aparejado al mismo.
Concluia interesando se dicte Sentencia por la que: Se declare la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la orden de suscripción de valores impugnada de preferentes asi como el canje formado de la misma por acciones y en sus meritos se condene a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 250.000 euros mas el interes legal de esta cantidad desde la fecha de interposicion de la demanda y todas las costas del pleito. Y subsidiariamente, se condene a la demandada a indemnizar a los demandados por responsabilidad civil, extracontractual, contractual u obligacional en la misma cantidad de 250.000 euros más el interes legal de dicha cantidad desde la fecha en que se interpone la demanda asi como que se condene a la demandada tambien en este caso a satisfacer las costas del pleito. Y si se considera pertinente y para cualquiera de las acciones entabladas y en union de estas se ordene a los actores la restitucion de las participaciones preferentes Cajamadrid Finance Preferre 04 siendo suficiente titulo de propiedad de estos valores para la adversa esta Sentencia donde tal restitucion de valores se fija en union de cualquiera de las acciones impetradas. Y asimismo si se considera oportuno restituyase o indemnicese a los demandantes por los 250.000 euros depositados menos la rentabilidad bruta cobrada por los actores por estos valores financieros según se acredite dicha rentabilidad bruta por la adversa, debiendo en este caso a su vez la contraria restituir a los actores con el interes legal del dinero de la cantidad depositada en estas participaciones preferentes desde la fecha de la compra del mismo hasta la fecha de Sentencia con expresa imposción de costas a la adversa tambien en este caso, costas a tasar en este supuesto, sobre la cantidad final resultante tras estas compensaciones de intereses.
La documental acompañada al escrito de demanda consistió en:
Documento 1 orden de suscripción.
Documento 2 informe del Sindic de Greuges sobre naturaleza de las participaciones preferentes.
Documento 3 de 25 de mayo de 2013 por el que se notifica a los demandantes el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia.
Documento 4 noticias de prensa de 2013 sobre los valores de las acciones de Bankia.
Documentos 5 y 6 informes de la comision nacional del Mercado de Valores. Documento 7 (a modo de ejemplo) carta fechada el 3 de mayo de 2010 sobre obligaciones subordinadas.
Documentos 8 y 9 instrucciones de comercialización dirigidas a la red de trabajadores de Caja Madrid.
Documento 10: orden de compra de Banesto de un producto financiero de similar complejidad.
Documento 11 ordenes de compra de participaciones preferentes de Bancaja de los años 2001, 2004 y 2008.
Documento 12 informes de vida laboral de los demandantes y certificado del INSS
Documento 13 certificado del grado de minusvalia del Sr. Mateo .
Documento 14 resguardo de un deposito a plazo fijo que vencia un mes antes de la contratacion del producto que nos ocupa.
La demandada formulo oposición frente a la demanda dirigida en su contra aduciendo en sintesis:
La excepcion de falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Excepcion de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Novación extintiva de los contratos impugnados: nos encontramos ante un contrato de suscripción de participaciones preferentes de 17 de diciembre de 2004, su posterior canje por participaciones preferentes en 22 de mayo de 2009 y su posterior canje en el año 2009, convirtiendose las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A. que el actor a dia de hoy titula. Por tanto no es posible en terminos juridicos plantear la anulabilidad del contrato que la actora menciona en el suplico de su demanda al encontrarse extinguido ( articulos 1203 , y 1204 del Codigo Civil ).
Además la compra de las participaciones preferentes de 2009 supone un acto de confirmación tacita del contrato cuya anulabilidad se interesa ( artículo 1309 del Codigo Civil ).
La actora mostro su interes y decidio suscribir libre y voluntariamente las participaciones preferentes que son objeto de este pleito para obtener los intereses que le han generado las mismas.
La demandada nunca ofertó a los actores un plazo fijo, sino que suministro toda la información necesaria para que pudieran prestar su consentimiento validamente, y existiendo una presuncioón de que el consentimiento negocial ha de entederse validamente prestado, incumbe a la demandante la carga de la prueba de la concurrencia del vicio que alega, en este caso, el error.
Caja Madrid no asumió labores de asesoramiento
La actora era perfectamente consciente del producto que contrataba habiendo obtenido ganancias superiores a las usuales durante tres años que eran muy superiores a los del resto de los plazos fijos comercializados en aquel momento.
Constan firmados varios documentos en donde se reconocen todos los riesgos asumidos.
La reclamación de la parte actora carece de objeto por ho haber sufrido ninguna perdida patrimonial sino una disminución en el mercado por una suscripcion obligatoria de acciones como consecuencia de una resolución del FROB.
El demandante no era desconocedor del mundo financiero ya que tenia suscritos otros productos financieros desde 1999 y ya habia contratado participaciones preferentes de Caja Madrid atraido por las altas rentabilidades. La propia adquisición de las participaciones en 2004 y su canje en 2009 denota la intención de la actora de aumentar las rentabilidades de sus inversiones.
La demandada facilitó toda la información necesaria en relacion con los productos contratados y para evaluar la adecuación o no de la inversión y les fue entregada la correspondiente ficha del producto con las caracteristicas, rentabilidad y riesgos inherentes al producto como se acredita en la orden de compra por Canje de 22 de mayo de 2009 (doc. 10 de la contestación). Adicionalmente Caja Madrid hizo entrega de la informacioón especifica del producto recogida en un triptico resumen del folleto (doc. 12 de la contestacion) en el que se describen de forma sencilla y comprensible los aspectos relevantes y caracteristicas del producto.
La actora pudo haber acudido durante todos estos años al mercado interno para proceder a la venta de sus participaciones preferentes, pero dada su rentabilidad decidio voluntariamente mantenerlas en su cartera y solo una vez que han dejado de percibir su remuneración debido a la crisis económica global han decidido presentar esta reclamación.
La parte actora firmó libre y conscientemente en primer lugar la orden de compra del producto en 2004 y posteriormente la orden de compra de 22 de mayo de 2009 y en el propio documento declara haber sido informada de que el instrumento financiero que suscribe presenta un riesgo elevado. Su falta de diligencia no puede erigirse en causa de nulidad, maxime cuando la invocación del error se produce cuando el producto ha dejado de generar rendimientos.
La parte actora ha estado percibiendo pago de cupones trimestrales por importe de 48.184,93 euros desde octubre de 2009 hasta abril de 2012 más los rendimientos obtenidos desde 2004 a 2009 cantidad correspondiente al 7% de interes anual fijo que ofrecian estos productos.
La actora actua en contra de sus propios actos pues formula la pretensión de nulidad en el momento en que deja de percibir las remuneraciones correspondientes al producto contratado.
Impugnaba la cuantia del procedimiento pues la misma debe fijarse como indeterminada.
Y se oponia a la pretension deducida de contrario relativa a la percepción del interes legal sobre el valor objeto del pleito.
Celebrado el acto de la Audiencia Previa la parte actora propuso como medios probatorios: la documental acompañada al escrito de demanda, asi como dos Sentencias que a titulo ilustrativo aporto en el propio acto.
La demandada propuso la documental acompañada al escrito de demanda, requerimiento al actor a fin de que indique con que otras entidades financieras trabaja. Oficio a las mismas para que certifiquen las operaciones ha suscrito, oficio a la Agencia Tributaria y testifical.
Expuesto en estos terminos el escenario litigioso, como ya se ha anticipado, procede la desestimación del presente recurso.
En primer lugar, es de observar que la comparación de los escritos de contestación a la demanda e interposición del recurso de Apelación que ahora se resuelve, pone claramente de manifiesto que la entidad demandada ha variado sensiblemente sus argumentaciones, introduciendo de forma claramente extemporanea, cuestiones nuevas en esta alzada que no podran ser objeto de analisis en virtud de la aplicación del preclusion recogido en el artículo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11- 1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).
Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso', habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a lasque suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificacion de los terminos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a identicos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y asi, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.
En el caso enjuiciado se constata que en la Primera Instancia, nada adujo la demandada en cuanto al primero de los motivos de impugnación anteriormente enumerados relativo a la indebida acumulación de acciones que ahora pone de manifiesto. El argumento que esgrime el recurrente para salvar tan importante obstaculo se concreta en el hecho de que la indebida acumulación de acciones seria a su juicio, apreciable de oficio por lo que podria ser acogida en esta alzada. Discrepa el Tribunal de tal hipotesis, pues cierto es que el artículo 73 de la L.E.C . concede esta potestad al Juzgador de Instancia, pero con limitaciones, pues admitida a tramite la demanda sin haberse observado por el Organo Jurisdiccional defecto alguno en la acumulación de las acciones efectuada por el actor, es al demandado a quien conforme al artículo 402 de la Ley Rituaria queda reservada la denuncia de esta circunstancia en su escrito de contestación, lo que no es permisible, es que habiendose puesto de manifiesto el hipotético defecto unicamente al formular las conclusiones en el acto del juicio, resulte exitosa su estrategia cuando nada se dijo por el recurrente durante toda la tramitación del procedimiento. Tambien es de observar que ninguna mención se hace en el escrito de contestación a la inaplicabilidad de la doctrina de la nulidad en cadena o de propagación de nulidad de los contratos (motivo cuarto de apelación), pese a que por parte del actor si se invoco la misma en la propia fundamentación juridica de su escrito de demanda, como se ha reproducido anteriormente, por lo que esta cuestion ha de quedar asimismo excluida del debate. Por lo que respecta al quinto de los motivos de impugnación enumerados, es de observar como en el escrito de interposición del recurso de Apelación, la recurrente alega en sintesis que la actora determinó en su demanda como cuantía del procedimiento la cantidad de 250.000 euros y asi se admitió, si bien en el suplico los demandantes interesaban que se condene a la demandada al pago de dicha cantidad menos la rentabilidad bruta cobrada de estos valores financieros según se acredite por la adversa. Este motivo deberia haber dado lugar según sostiene la recurrente a absolver en la Sentencia a la demandada de la petición adversa de condena en costas pues supone un acogimiento parcial de su demanda el hecho de no verse la demandada compelida a reintegrarle el principal sino el importe que resulte de su compensación con los rendimientos. Además, continua, el Juzgador no tiene en consideración la doctrina que advierte que cuando el principal se reduce de modo sustancial por razon de tales rendimientos, su acogimiento debe considerarse una estimación parcial de la demanda lo que no puede dar lugar a la imposición de costas. Respecto de esta cuestión en el escrito de contestación, nada se dijo; únicamente se aludió a que el interes económico que rige el procedimiento debe ser fijado atendiendo al capital invertido deduciendo los intereses y rendimientos percibidos, hecho que se certificaria la demandada en el momento en que se tenga la totalidad de rendimientos desde 2004 a 2009 y descontando el valor de las acciones que a dia de hoy titula la parte actora, por lo que la cuantía del procedimiento debia fijarse como indeterminada. En esta situación y celebrado el acto de la Audiencia Previa, se ratificó la demandada en su impugnación de la cuantia y manifestó asimismo que de forma subsidiaria, si el Juzgador entendia que la cuantia debia ser determinada deberian deducirse los rendimientos que el actor ha obtenido desde 2004 y que suponen una reducción importante de la cuantia reclamada. El Juzgador (artículo 255.2) previos los razonamientos pertinentes, desestimó la impugnación por cuanto según argumento, admitida a trámite la demanda y fijada la cuantía en el Decreto de admisión, el mismo no fue recurrido. Frente a tal resolución, la demandada se limitó a hacer constar su protesta (3,03) pero no anuncio la formulación del pertinente recurso de reposición que contra la misma debia en su caso haber interpuesto conforme a lo que preceptua el artículo 210 de la L.E.C . por lo que en realidad se aquieto a dicha resolución. Consecuentemente con ello, el Juzgador estimó integramente la demanda y condeno a la demandada al pago de la cantidad de 250.000 euros más intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de Sentencia más el interes legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, y además condeno en costas a la demandada. Por tanto no podra reproducir con eficacia su argumentación en esta alzada, a efectos de resultar exonerada de las costas del procedimiento, dado, en primer lugar, que dicha argumentación se ve nuevamente, sensiblemente modificada respecto de la esgrimida en el escrito de contestación a la demanda, y en segundo lugar, por el motivo de su aquietamiento a la resolución dictada por el Juzgador en el acto de la Audiencia Previa.
De cuanto se ha expuesto se infiere que el análisis de este recurso habra de quedar circunscrito al contenido de los motivos segundo y tercero de los enumerados al inicio de este fundamento juridico.
Y dichos motivos han de verse a juicio de la Sala y como se ha anunciado, necesariamente abocados al fracaso. Saliendo al paso de las alegaciones contenidas en el primero de ellos, ha de hacerse una puntualización previa en el sentido de recordar que este Tribunal ha tenido ocasión de manifestar con anterioridad de forma reiterada, y como argumenta la propia Sentencia impugnada, que es necesario hacer una distinción en cuanto a la carga de la prueba, en el sentido de que a la entidad bancaria corresponde acreditar sin genero de duda que ha prestado al cliente toda la información exigible para la correcta formalización del contrato, en tanto que justificado este hecho, la prueba del error en la prestacion del consentimiento, se impone a la propia parte que lo alega.
Como dice la
sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 4 de mayo de 2012 , 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, y desde esta perspectiva importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que en su redacción anterior a la reforma introducida por
Ley 47/2007, de 19 de diciembre establecía en el art. 78 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el
art. 79 que debían comportarse en interés de sus clientes. En desarrollo de esas previsiones legislativas el
Dicho esto y en lo atinente a la cuestion del proceso de contratación del producto financiero que nos ocupa, del año 2004, -Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferre 04- puesto que al mismo se ciñe la demanda, como ya hacia notar la propia recurrente al folio primero de su contestación, ha de recordarse que como pone de manifiesto la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 : 'la participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'.
La demandada señaló al contestar a la demanda que cumplió de forma escrupulosa con todos los deberes de información (folio 19 tomo II) tanto en la fase precontractual como contractual, haciendo entrega de la información específica del producto recogida en un triptico resumen del folleto cuyo texto se halla depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores e inscrito en los registros oficiales de la misma y dejaba designados los diferentes enlaces o vinculos a los registros publicos a cargo de la Comision Nacional del Mercado de Valores donde según mantenia, constan disponibles y perfectamente inscritos los diferentes documentos de información precontractual acreditativos del cumplimiento de esta obligación de información; sin embargo, sobre este extremo ninguna prueba propuso en el acto de la Audiencia Previa quedando por tanto, totalmente huerfano de sustento probatorio. Alegaba asimismo que cumplió con creces con su obligación de informar a la parte actora de las caracteristicas básicas del producto objeto de esta litis, asegurandose que la parte actora suscribiera el test de conveniencia, sin embargo, ha de recordarse que este test, fue suscrito (documento 10 de la contestacion) el 22 de mayo de 2009 y con motivo de la contratación de las participaciones preferentes 2009 y no de las de 2004 que son las debatidas aun cuando en tal momento, ciertamente no era obligatoria su cumplimentación. Además, este test fue realizado unicamente a juzgar por la documental aportada, por D. Mateo , y no por Dª. María . Señala también que adicionalmente y de forma previa Caja Madrid hizo entrega a los demandantes de la información especíca del producto recogida en un tríptico resumen del folleto (documento 12 de la demanda) sin embargo, observado dicho documento se comprueba tambien que el mismo es relativo a la participaciones preferentes Finance Preferred Serie II y su fecha es de mayo de 2009, por lo tanto, la citada información tampoco viene referida al contrato del año 2004 que es objeto de la presente litis. Consciente de la absoluta falta de prueba acerca de la información facilitada a la demandante en el momento de la contratación de las participaciones preferentes suscritas en el año 2004, la apelante en esta alzada intenta justificar este extremo señalando que no por ello deben deducirse efectos negativos sobre la recurrente por este motivo, ya que han transcurrido diez años desde aquella operación, luego se ha superado el plazo del articulo 30 del Código de Comercio para la conservación de la documentación, sin embargo, este argumento, es también novedoso, y no fue invocado ni en los hechos ni en la fundamentación juridica de su escrito de demanda, por lo que ha de decaer necesariamente. Sin embargo, lo bien cierto es que la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 8 de septiembre de 2014 viene a argumentar que conforme al artículo 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , vigente en 2004, las órdenes de los clientes sobre valores han de ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada. Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que 'las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación '. Y el apartado 2, que 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado '. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2.Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4.Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5.Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
En la tesitura expuesta, resultando totalmente irrelevante la declaración de D. Gustavo que ni siquiera recordaba haber intervenido en la compra de participaciones celebrada en el año 2004 y no constando siquiera el contenido del triptico que hipotéticamente se habria entregado a los demandantes, habra de convenir la parte apelante que la cuestión de la información facilitada a los actores en el momento de la contratacion, resulta como ya se ha dicho totalmente carente de prueba debiendo repercutir tal circunstancia negativamente sobre los intereses de la demandada.
Y es que como argumenta el Tribunal Supremo en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Concluye el Alto Tribunal, que este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio'.
Pero es que aun cuando siguiendo la tesis de la apelante, se soslayara este insalvable defecto y pudiera considerarse que como por su parte se pretende el canje efectuado en el año 2009 viniera a convalidar los defectos existentes en la contratación celebrada en el año 2004, la solución seria como ya se ha anticipado, identica, pues, el
art. 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el
El art. 74.2 del propio Real Decreto 217/2008 (titulado 'disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia') establece que: '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. 2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio 3 . Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'. Estos requisitos como evidencia la lectura del citado test de conveniencia practicado unicamente al esposo, no se cumplen en el documento que se acompaña como numero 13 al escrito de contestación a la demanda, que ademas de tener un contenido generico o meramente superficial, ni siquiera alude al nivel de estudios del cliente, que como queda acreditado del documento 12 de la demanda, es bajo. De ello se infiere, la inidoneidad tanto del citado test a los efectos pretendidos, como del documento que dice la parte demandada haber entregado a la parte inversora en el momento del canje de las participaciones en fecha 22 de mayo de 2009 (documento 12 de la contestación) pues tambien en este caso una mera lectura del mismo pone de manifiesto que no resulta facilmente comprensible la información facilitada en dicho folleto, para una persona sin conocimientos financieros, sin que la recurrente haya probado en ninguna forma haber procedido a la explicación o suministro de informacion adicional o de algun tipo de demostracion practica por parte de sus empleados, al inversor, a fin de que estos, pudieran extraer de forma clara e indubitada, información relativa al riesgo de la operación que se disponian a contratar.
Y es que la recurrente pretende hacer ver no obstante, y por lo que hace referencia al perfil de la parte inversora, que en el año 2004 el actor no era desconocedor del mundo financiero ya que según se desprende del extracto de la cuenta de valores que acompaña a la demanda como documento numero 7 ya en 1999 tenia suscritas participaciones preferentes de Caja Madrid, y atraido por las altas rentabilidades que estos productos le ofrecian, decidio nuevamente adquirir nuevos titulos. Al respecto de dicho documento han de hacerse dos observaciones: en primer lugar, que el mismo fue expresamente impugnado por la actora en el acto de la Audiencia Previa, sin que pese a ello la recurrente propusiese prueba alguna tendente a adverar su contenido, por lo que en esta situación, carece de valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artóculo 326 de la L.E.C. En segundo lugar, habra de convenir la recurrente que dicho listado, en modo alguno permite al Tribunal confirmar los datos que del mismo pretende extraer la entidad bancaria, relativos al perfil inversor de la parte demandante, pues lo cierto es que se enumeran en el documento unos productos cuya naturaleza y caracteristicas son desconocidas para la Sala, ni sobre el nivel de riesgo que los mismos entrañaban, ni sobre la forma en que se produjo su contratación, por lo que en resumen, con fundamento en dicho documento no cabe invocar validamente la doctrina conforme a la cual concurre experiencia inversora cuando el cliente ha sido titular de productos financieros similares con anterioridad en la misma o distinta entidad, o bien cuando el cliente mantiene o ha mantenido en el tiempo una cartera de valores variada entendiendo por tal un conjunto heterogeneo de productos financieros A todo ello hay que añadir que el deber de información en este tipo de contratos, por sus características, exige como se ha dicho, unas explicaciones de su contenido, sobre todo porque recoge unas reglas cuya comprensión sólo está al alcance de clientes experimentados o con conocimientos específicos o, al menos, cualificados de los que los actores carecen, sin embargo, en el caso presente no se ha acreditado que la parte demandante hubiera recibido información, escrita o verbal, completa y adecuada con demostraciones incluidas y hubiera tenido tiempo para reflexionar sobre las condiciones, beneficios y riesgos que le podía suponer el funcionamiento del producto ya que no existe prueba solvente alguna sobre la información suministrada a la demandante, ni sobre su antelación a la suscripción del contrato, Por tanto, y a modo de conclusión, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , 'ante versiones contradictorias la carga de la prueba recae sobre quien se ampara en la realidad de dicha información: el banco' y como repetidamente se ha dicho, dicha prueba no ha tenido lugar.
Pero es que además, y saliendo nuevamente al paso de las argumentaciones de la demandada, ha de decirse que el hecho de que el cliente, aquí la actora, cuestionase la validez del contrato solo a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación del negocio jurídico ni permite invocar eficazmente la doctrina de los actos propios, pues esto es debido a que sólo entonces es cuando alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la suscripcion de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión. La demandada apelante argumenta en su escrito de contestación que a pesar de las caracteristicas especificas de las participaciones preferentes, estas al tiempo de la contratación eran productos catalogados por la Comision Nacional del Mercado de Valores como productos de renta fija, tal y como consta en la Guia de la citada Comisión, publicada en 2006, pero para constatar este dato, nuevamente, tampoco ha practicado prueba alguna. La cuestión principal a resolver es en fin, si cuando firmó la parte demandante el contrato tenía información suficiente para formar su voluntad sin error o, de existir ese error, si puede considerarse excusable o inexcusable por falta de diligencia, es decir, si en el supuesto concreto ha existido información adecuada por parte de la entidad bancaria, a las circunstancias concretas de la demandante y tipo de negocio -producto complejo en su estructura-, y con la finalidad especulativa que encubre y por el alto riesgo que conlleva y oculta, y en cuanto a esta cuestion, la Sala comparte plenamente la opinión del Juzgador de Instancia tan acertadamente expuesta en la Sentencia impugnada cuya fundamentación juridica se ha dado por reproducida.
La demandante alega la existencia de un consentimiento contractual prestado por un error invalidante, que la Sala, juzga existente de conformidad con lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa ( STS 28-9-1996 ; 6-2-1999 ) puesto que recae sobre elementos relevantes y esenciales, del contrato, es decir, sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que dieron lugar a su celebración, y concluye que el desconocimiento por el cliente del producto que se le ofreció y contrató no puede atribuirse a su conducta negligente sino, a la total falta de información por parte de la entidad bancaria al momento de suscribir el contrato en 2004 o una información incompleta de las características del producto y la esencia del mismo, en el año 2009, todo ello a juzgar por el resultado de la prueba por esta practicada en el acto del juicio.
Resta por abordar la cuestión atinente a la supuesta confirmación tacita del contrato que con fundamento en el artículo 1309 del Codigo Civil , que aduce la demandada en su escrito de contestación y reitera en esta alzada, respecto de la que el Tribunal, discrepa totalmente, en primer lugar, porque como señala la propia Sentencia impugnada, no estamos en presencia de un negocio juridico distinto (el concertado en 2009) sino ante una mera operación de canje del producto de naturaleza meramente formal, prueba de lo cual, es el propio tratamiento unitario que confiere la recurrente a ambas operaciones en su escrito de contestación a la demanda al referirse indistintamente a una y a otra, y en segundo lugar, porque en todo caso, y como ha quedado expuesto, este segundo negocio jurídico, sigue adoleciendo en cualquier caso, de los mismos vicios que cabe imputar al primero, por lo que, de ser objeto de este procedimiento, la proclamación de su nulidad seria igualmente procedente, infiriendose a su vez de todo ello asimismo la ineficacia del canje de participaciones por acciones de Bankia, y no pudiendose concluir a su vez de todo ello en otro sentido que no sea el de considerar que procede la desestimación del recurso de Apelación interpuesto, resolviendose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.
TERCERO.-Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Bankia S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 16 de Valencia en fecha 8 de julio de 2014 en Autos de Juicio Ordinario numero 1734/2013 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.
Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación
Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificacion al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.