Sentencia Civil Nº 435/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 571/2014 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 435/2015

Barcelona, 11 de junio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sra. Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Myriam Sambola Cabrer (ponente)

Sra. María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 571/2014

Divorcio Contencioso nº 957/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallès

Apelante: Sacramento

Abogado: Xavier Fernández Molina

Procurador: Andrés Carretero Perez

Apelado: Augusto

Abogada: Ana Mª Marco Ferrer

Procuradora: Gloria Casado Díaz

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 22 de julio de 2013 , aclarada por Auto de fecha 4 de octubre de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo aclarar la sentencia de fecha 22/7/13 , conforme a los fundamentos jurídicos expuestos y complementarla en los siguientes términos: '...La guarda se ejercerá por periodos semanales, teniendo atribuido las menores el uso del domicilio familiar hasta que alcancen la mayoría de edad, serán los progenitores quienes se deberán trasladar cada uno en los periodos que ostenten la guarda. Corresponderá a la madre la guarda en las semanas pares, entendida en cómputo anual. ...Se establece como pensión de alimentos para las menores que cada progenitor deberá depositar en una cuenta corriente habilitada al efecto la cantidad de 100 €/mes por hija (400 €), durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas. Asimismo, ambos progenitores sufragaran por partes iguales los gastos extraordinarios entendiendo como tales los imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, teniendo tal naturaleza los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social. Las discrepancias sobre el pago de tales gastos se resolverán en la forma prevista en los art. 236-11 y 236-13 del CCCat . Con las cantidades ingresadas en la citada cuenta corriente se sufragaran los gastos escolares de las hijas, gastos extraordinarios, tanto por enfermedad, por educación o por actividades extraescolares, idiomas, actividades deportivas etc. No se hace expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escritos de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 09/06/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio y auto aclaratorio posterior cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la demandante, Sra. Sacramento , quien con una distinta valoración de la prueba combate la atribución compartida semanal de la guarda de los hijos comunes, la atribución tambien compartida del uso del domicilio familiar con infracción de los artículos 233-11 y 233-20 del Código Civil de Catalunya y solicita se revoque la sentencia dictada y se acuerde la guarda materna de los hijos, con atribución de la vivienda familiar a la madre y la fijación de una pension de alimentos a favor de las menores y con cargo al padre de 200 euros mensuales para cada una de ellas, sin imposición de costas.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Modelo de guarda.

Para acordar la modalidad de guarda más adecuada deben aplicarse los criterios establecidos en el artículo 233-11 CCC así como cualquier otra circunstancia que permita y ayude a definir el interés del menor en el caso concreto y todo ello sobre la base de que dicha medida debe estar presidida claramente por su interés y sus necesidades.

La legislación aplicable establece como modelo preferible o preferido el de guarda compartida entre los progenitores sin embargo esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopcion de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, porque el modelo preferente es aquel que mejor tutela el interés del menor.

La sentencia apelada examina con detalle la situación de la familia a la luz de los criterios legales de atribución y considera acreditada en este caso la concurrencia de los siete criterios que recoge el artículo 233-11 CCC.

Consecuentemente la sentencia acoge la petición paterna y establece la guarda compartida semanal de las dos hijas comunes a quienes atribuye el uso del domicilio familiar por lo que cada progenitor deberá salir y entrar en el mismo conforme tenga atribuida la guarda y custodia de las hijas y , a falta de acuerdo, en la forma establecida en el fallo haciendo el cambio los lunes por la mañana.

Una renovada valoración de la prueba practicada nos enseña que los hoy litigantes contrajeron matrimonio en el año 1999 y han tenido dos hijas, Felicisima y Salome nacidas en NUM000 de 2003 y NUM001 de 2005 respectivamente.

Durante el matrimonio ambos progenitores han atendido a las hijas y se han ocupado de ellas.

En este sentido se comparte con la sentencia apelada que los dos progenitores son idóneos para ejercer las funciones parentales.

Del mismo modo y a través de la prueba practicada, singularmente el resultado de la exploración, puede concluirse que las dos hijas tienen una vinculación afectiva fuerte y positiva con los dos padres.

Desde la ruptura, ocurrida en agosto de 2012 y como ambos progenitores han reconocido en el acto de la vista el padre se fue a vivir al domicilio paterno ubicado en Ciudad Badia y la madre permaneció residiendo con las hijas en la vivienda familiar de titularidad conjunta sita en la misma localidad. Al tiempo de la vista, julio de 2013, el Sr. Augusto ha seguido residiendo en el domicilio paterno lo que justifica por motivos económicos. Ello no obstante ha seguido compartiendo con las hijas el espacio de los mediosdias, recogiéndolas cada día en el colegio para llevarlas a comer a casa del abuelo paterno, tal como hacía antes de la separación.

De la prueba de interrogatorio de ambos padres se extrae que el Sr. Augusto desde la ruptura no ha pernoctado con sus hijas. El Sr. Augusto lo justifica durante su declaración manifestando que ' el no quiere' dado que considera que el domicilio del abuelo paterno no es adecuado para ello atendida la situación de su padre, necesitado de cuidados y de medicación por una insuficiencia respiratoria que padece. Así indica textualmente en el acto de la vista 'Nunca han dormido en casa de mi padre porque yo nunca he querido, nunca han dormido porque mi padre está con una bombona de oxígeno y delicado. Yo entiendo que eso para una niña no es agradable (...)'.

De la prueba practicada no resulta que sea la madre quien impida la relación de las menores con el padre. Por ello no puede compartir este tribunal las consideraciones que la sentencia realiza al respecto y que comprometen la capacidad de la madre para garantizar adecuadamente las relaciones de las hijas con el padre.

Por otra parte, de la prueba documental consistente en el certificado de la empresa Al Campo, testifical practicada en la persona del compañero de trabajo del Sr. Augusto y de la declaración de ambos padres se extrae de una parte que el padre debido a su trabajo como jefe de sección en el establecimiento Al campo de Sant Quirze del Vallés tiene un horario de 8 a 12.15 y de 15.15 a 7:30 de la tarde. Las hijas, que asisten a un colegio cercano a su domicilio, tienen un horario de 9 a 4.30, dos días - lunes y miércoles- salen a las 5:30. Los días restantes al tiempo de la vista iban a música al Auditori. La madre alega en su escrito de recurso que han dejado de acudir tras el dictado de la sentencia.

La madre trabaja como profesora en un colegio de la misma localidad con un horario de 9 a 13.130 salvo un día a las 12.30 y otro a las 14 y por la tarde de 3 a 4:30.

El padre manifiesta de forma imprecisa que cuenta con la ayuda por las tardes de su hermana que no trabaja y de su cuñado que es Mosso de Esquadra y trabaja en semanas alternas, si bien la madre ha manifestado que estos tienen hijas pequeñas que asisten a un colegio distinto del de las menores.

A la vista de estos datos y como la sentencia apelada recoge no puede entenderse que el padre cuente con un espacio adecuado para ellas en el que puedan organizarse de forma corecta atendida su edad y sus necesidades.

Por otra parte la solución que arbitra la sentencia recurrida para acordar la guarda compartida, basándose fundamentalmente en el resultado de la exploración de las hijas no puede ser mantenida dado que de una parte la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a las hijas carece de amparo legal y de otra que la alternancia de los padres en el domicilio familiar , base del proyecto de guarda compartido que formula el padre, aun cuando aparentemente permita mantener una teórica estabilidad en la organización del día a día de las hijas en la práctica es una fuente segura de conflictos lo que debe llevar a descartarla, precisamente en interés de las menores que es el superior criterio que debe prevalecer por encima de cualquier otro.

Asimismo y de la prueba practicada no puede extraerse que el Sr. Augusto tenga disponibilidad de tiempo para dedicar a las hijas dado que el certificado de la empresa recoge un horario extenso de 8 a 12:15 y de 15:15 a 19:30 ( folio 75) y según admite el padre en el acto de la vista todas las tardes llega a casa sobre las 8 de la tarde. En el acto de la vista reconoce tambien que necesitaría ayuda de una tercera persona diariamente hasta su llegada a casa. El auxilio de la hermana y su cuñado no parece que pueda ser viable con caracter permanente. Las manifestaciones sobre la posibilidad de solicitar un horario flexible por las tardes no materializada en estos momentos es por lo tanto insuficiente e irrelevante a estos efectos. El propio testigo propuesto por el Sr. Augusto viene a reconocer que él -a diferencia del Sr. Augusto - tiene un horario de 6 a 14 h. dos días a la semana porque tiene una hija pequeña.

Atendidos los datos expuestos y descartada la guarda compartida articulada a traves de la alternancia en el domicilio familiar, este tribunal considera difícil mantener la guarda compartida ante la indefinición y carencias apuntadas del proyecto de guarda paterno por lo que debe concluirse que el modelo de guarda que en este caso y en estos momentos mejor tutela el interés de las hijas comunes menores de edad es la guarda materna.

Consecuentemente procede establecer en defecto de acuerdo un régimen de relacion paternofilial con el padre. Este al oponerse al recurso no ha manifestado una oposición específica al interesado por la madre.

A la vista del resultado de la prueba practicada se estima procedente fijar para el periodo lectivo fines de semana alternos de viernes a domingo hasta las 20 h. A los citados fines de semana se adicionarán los festivos y puentes correspondientes. Todos los mediodías desde la salida del colegio a las 12.30 y hasta las 15:00 para que las hijas puedan ser recogidas por su padre para comer con él en el domicilio del abuelo paterno como han venido haciendo desde el año 2008, y un día intersemanal los miércoles desde la salida del centro escolar a las 5:30 y hasta las 20 h.

En periodo vacacional deberá mantenerse el régimen establecido en la sentencia recurrida por estimarse que tutela suficientemente el interés de las hijas comunes.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 233-20.2 CCC la vivienda familiar, con su ajuar deberá atribuirse preferentemente al progenitor guardador y hasta que cese la guarda. En este caso y dados los ingresos de ambos progenitores ( 1900 euros/mes netos la madre y 1800 euros/ mes netos el padre) no existe razón para excepcionar el criterio legal preferente. Dado que la vivienda familiar es de titularidad conjunta su atribución deberá ser tomada en consideración al tiempo de la fijación de la pensión de alimentos para las hijas.

Los gastos de adquisición de la vivienda familiar, si bien no procede adoptar medida específica al no estar prevista en el artículo 233.4 CCC, deberán ser afrontados conforme dispone el artíiculo 233-23 CCC con arreglo al título de constitución . Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los de la comunidad y suministros y los tributos y tasas de meritación anual deberán ser asumidos por el cónyuge beneficiario del derecho de uso.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Las necesidades de las hijas comunes con encaje en la prevision legal del artículo 237-1 CCC son las normales de la edad al no haberse acreditado necesidades especiales. Asisten a un colegio público, el coste del AMPA material escolar, libros, colonias y excursiones en educación reglada suponen una media de 50 euros/mes por ambas menores.

Los ingresos de ambos progenitores son similares como ya se ha indicado. Ambos deben afrontar por mitad , con arreglo al título de constitución, la cuota hipotecaria de 678 euros/mes y el pago de un seguro de 305 euros/anuales.

El Sr. Augusto reside en la vivienda de su padre y debe ser ponderado a estos efectos como contribución en especie la atribución de la vivienda familiar de titularidad conjunta (artículo 233-20. 7 CCC).

Con estos datos y conforme a la previsión contenida en los artículos 233-7 y 233-9 CCC se estima procedente fijar la pensión de alimentos con cargo al Sr. Augusto en la cantidad de 200 euros mensuales para cada una de las hijas comunes.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental conforme dispone el articulo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representaciñon de la Sra. Sacramento , contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallés , en autos de divorcio contencioso, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Acordar la guarda materna de las dos hijas comunes.

2º.- Fijar, en defecto de acuerdo, un régimen de visitas para el periodo lectivo de fines de semana alternos de viernes a domingo hasta las 20 h. A los citados fines de semana se adicionarán los festivos y puentes correspondientes.

Todos los mediodías desde la salida del colegio a las 12.30 y hasta las 15:00 para que las hijas puedan ser recogidas por su padre para comer con él y un día intersemanal los miércoles desde la salida del centro escolar a las 5:30 y hasta las 20 h.

En periodo vacacional deberá mantenerse el régimen establecido en la sentencia recurrida por estimarse que tutela suficientemente el interés de las hijas comunes.

3º.- La vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye a la madre por razón de la guarda y hasta que cese ésta.

4º.- Fijar, con fecha de efectos desde la presente resolución una pensión de alimentos con cargo al Sr. Augusto en la cantidad de 200 euros mensuales para cada una de las hijas comunes. El Sr. Augusto deberá ingresar la citada cantidad en la cuenta corriente designada por la madre dentro de los cinco primeros íde cada mes. La citada cantidad será actualizable automaticamente de conformidad con la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.