Sentencia Civil Nº 435/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 458/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 458/2014

Procedimiento ordinario núm. 313/2013

Juzgado Primera Instancia 6 Lleida

SENTENCIA nº 435/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintiocho de octubre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 313/2013, del Juzgado Primera Instancia 6 Lleida, rollo de Sala número 458/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la de fecha . Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por a procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ SENESPLEDA. Son apelados Gabriel y María Rosario , representados por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendidos por el letrado Jose Jaime Rico Iribarne. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2014 , es la siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Gabriel y María Rosario ; contra CATALUNYA BANC SA, y en consecuencia:

1. declaro la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes suscrito por los actores con CATALUNYA CAIXA por error en el consentimiento, y

2. condeno a la demandada a pagar a la parte actora la suma de 31.354,17 Â? de principal, más los intereses legales del dinero tomando como cálculo del mismo, el importe objeto de condena desde la realización del contrato en fecha 4 de junio de 2008, descontados los intereses que dicha cantidad hayan generado en la suma en que se cifró los intereses periódicamente liquidados a los actores desde la firma de la orden de compra, efectuándose la liquidación de los intereses en ejecución de sentencia.

3. todo ello sin hacer especial condena en costas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y Gabriel y María Rosario se opusieron al recurso e impugnaron la sentencia, CATALUNYA BANC SA hizo alegaciones a la impugnación y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 14 de octubre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes suscrito entre las partes el 4 de junio de 2008 al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir la orden de compra, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que las participaciones preferentes son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra siendo que no son obligaciones de tracto sucesivo; consumación del contrato y plazo de caducidad; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; que no procede devolver el principal invertido con más los intereses legales por ser superiores a los que genera un plazo fijo y, finalmente, que si los demandantes deben devolver los rendimientos generados por las participaciones preferentes, debe añadirse, además, la obligación de pago de los intereses legales que los mismos produzcan desde la fecha en que surge la obligación de devolverlos.

La parte actora apelada se opone al recurso y, a su vez, impugna la sentencia de instancia en lo que se refiere a los pronunciamientos relativos a la liquidación de intereses y costas, alegando que el pronunciamiento de la sentencia supone permitir que el contrato nulo despliegue parcialmente efectos, aplicando erróneamente el art. 1.303 C.C ., siendo procedente la aplicación de dicho precepto según solicitó esta parte en su demanda, es decir, la restitución de la suma reclamada en concepto de principal y también el pago del interés legal respecto del total del capital invertido (186.000 euros) minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses periódicamente liquidados a los actores desde la firma de la orden, efectuándose la correspondiente liquidación en fase de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Como cuestión primera y antes de entrar en el análisis de los motivos de recurso que se hacen valer por la parte apelante, habrá que señalar que debe de darse por acreditado en el presente procedimiento que el Sr. Gabriel y su esposa Sra. María Rosario adquirieron en fecha 4 de junio de 2008 diversos títulos de participaciones preferentes de la serie A emitidas por la entidad demandada, por un importe de 186.000 euros.

En relación a elementos a tener en cuenta a la hora de valorar específicamente las condiciones en que se prestó el consentimiento, ha quedado acreditado que los demandantes era ahorradores que habían tenido en la entidad demandada depósitos a plazo, pero carecen de conocimientos en materia de inversión. Por ello, el testigo Sr. Jose Luis , directora de la oficina bancaria con la que contrataron su suscripción, afirmó que era clientes de perfil conservador, no arriesgado, que el Sr. Alexis era profesor de instituto, y que el dinero con el que se efectuó la compra de las participaciones procedía del vencimiento de un plazo, siendo que habitualmente lo que le interesaba eran productos en los que tuviera disponibilidad del dinero en el momento en que lo solicitase y obtener algún interés con el capital. También indicó el testigo que en octubre de 2008 Don. Alexis acudió en varias ocasiones a la oficina manifestando su temor por las noticias que aparecían en prensa, interesándose por la evolución de la entidad y por dónde estaba su dinero, procediendo a la venta primero del 50% y posteriormente de otra parte de la inversión, dejando finalmente firmada una orden de venta que no pudo llegar a materializarse. Igualmente manifestó, en relación con el documento nº3 de la demanda, que en la oficina esta información se les entregaba a algunos clientes que venían expresando su temor y que el contenido del documento corresponde con una parte del correo interno que recibieron las oficinas desde la Dirección Territorial, para dar respuesta a las preguntas de los clientes, constando en dicho documento que en fecha 10-10-2008 el Congreso de Ministros había aprobado una modificación de los fondos de garantía de depósitos, pasando de 20.000 euros garantizados a 100.000 euros, y que 'por tanto, también queda garantizado el depósito de las emisiones de deuda subordinada y de participaciones preferentes de Caixa Catalunya', a lo que se añade que 'Destacar que Caixa Catalunya es una entidad financiera que de acuerdo con sus estatutos queda amparada por el protectorado público de la Generalitat de Catalunya y que, por tanto: la intervención del Protectorado Público de la Generalitat de Catalunya impide de facto una situación de insolvencia de nuestra entidad'.

También señaló Don. Jose Luis que en aquél momento, en 2008, era un producto conservador, que había un mercado secundario muy ágil y que ofrecía un interés atractivo, explicando a los clientes que era un activo financiero y que si quebraba la entidad eran los últimos en cobrar, indicando no obstante que no explicaban que era parte del capital de la entidad, porque en ese momento no se sabía sino que se contemplaba como un activo financiero, siendo a partir de 2011 cuando apareció el término de híbridos de capital.

En similar sentido se pronunció el Sr. Erasmo , empleado de la sucursal con quien también trató Don. Alexis , explicando que se trataba de un producto conservador y que siempre les indicaron desde la entidad que lo comercializaron como un producto con total disponibilidad, y que desconocían que se trataba de acciones de la propia entidad que se vendían en el mercado secundario, siendo posteriormente cuando ha tenido conocimiento de ello, habiendo efectuando la comercialización del producto tal como les decía la dirección comercial.

A esta apariencia de seguridad transmitida a los demandantes coadyuvaba el hecho de que en la propia orden de compra aparece en letra mayúscula 'perfil del producto', con la calificación de 'conservador', añadiendo, además, como 'definición del perfil del producto' que es un 'producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'.

Por otro lado en cuanto a la documentación que se les proporcionó, no consta la firma de los demandantes y tampoco que se les facilitara con antelación a la fecha de la orden de compra, desprendiéndose de la fecha y hora que consta en los documentos nº1 y 2 de la demanda que la operación se realizó en unidad de acto, incluido el test de conveniencia, que no de idoneidad, que se firmó el mismo día en que se suscribió la orden de compra, aunque únicamente por Don. Alexis , y no por su esposa la Sra. María Rosario . Tampoco consta ni documentalmente ni por la prueba testifical practicada, que se hubiera informado a los demandantes que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora, que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. Por lo demás tampoco consta que se hiciera un mínimo examen de la conveniencia de que los actores suscribieran un producto con un plazo de amortización lejano, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie le informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta. Todo ello sin olvidar que la relación de los demandantes con los empleados de la sucursal siempre fue de total confianza en estos, en el marco de una relación que prolongada en el tiempo y que, posteriormente, cuando Don. Alexis planteó sus dudas e incertidumbres sobre el producto adquirido no sólo no se le informó claramente sino que se le entregó el documento nº3 de la demanda al que antes hemos hecho mención, cuyo contenido poco tiene que ver con la realidad habida cuenta que no estamos ante uno de aquellos depósitos garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos .

Es ante estas circunstancias que cabe analizar el contenido de la sentencia de primera instancia y los motivos de recurso de apelación que hace valer la parte demandada reseñados anteriormente. Con relación a los mismos sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta Sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe mas que remitirse habida cuenta que los motivos de oposición a la demanda planteados por la entidad demandada han sido correctamente desestimados en primera instancia y que en este caso no existe especialidad alguna en los motivos de recurso que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos participaciones preferentes, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta Sala de fecha 1 , 4 , 8 y 11 de junio de 2015 , por citar solo las últimas y a las que nos remitimos.

En todo caso detenerse una vez más en que es cierto, como señala la apelante, que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, como hemos dicho también en numerosísimas ocasiones, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

Y es lo cierto que a la luz de la normativa aplicable no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada. Queda señalado antecedentemente cuales son los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia y que esta sala ha hecho suyos. Así las cosas y a efectos de lo contenido en los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con transparencia y diligencia: si en relación a la provisión de un servicio pagan o reciben honorario o comisión, si no prestan toda la información necesaria para la comprensión del producto, si la información prestada no es clara, transparente y veraz, si no se proporciona toda la información pertinente sobre la entidad y sus servicios, si no se estudia en profundidad los conocimientos de cada cliente o posible cliente (test de idoneidad y conveniencia). El contrato suscrito por los demandantes no cumplía prácticamente ninguno de los preceptos necesarios. El juez, por lo tanto, expone una total falta de información y al mismo tiempo un incumplimiento de los preceptos de la Ley señalada. Los demandantes exigían la nulidad de los contratos firmados, debido a un vicio del consentimiento, pues se les hizo adquirir un producto complejo y de riesgo, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, dando lugar a un conflicto de intereses, todo lo cual sumado, origina la nulidad por vicio en el consentimiento.

Insistimos en el hecho capital de que se reconoce abiertamente que ni se les informo de que el producto tenia el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital así como que la entrega de la documentación se produce en unidad de acto con la suscripción del producto, lo que unido a la falta de información clara y precisa, une incluso la imposibilidad de poder tener un tiempo para examinar siquiera las condiciones esenciales del producto (plazo de amortización, forma de posible liquidación anticipada, etc..). Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, que de haber conocido posiblemente no hubiera tomado esa decisión.

TERCERO.-Acreditada la concurrencia de vicio en el consentimiento no queda más que analizar cuales habrán de ser sus consecuencias.

No cabe admitir la tesis de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto al considerar que la inversión de los demandantes no se habría revalorizado a ese ritmo y el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido sería bastante inferior al interés legal del dinero, debiendo evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora.

Sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá en cuanto a la impugnación de la sentencia por parte de los actores, lo cierto es que la sentencia de primera instancia resuelve correctamente este extremo relativo a la aplicación del interés legal y recoge lo que esta Sala ha dicho también reiteradamente en el sentido que una vez declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, con aplicación del art. 1.108 C.C ., volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Ahora bien, en lo que sí ha de admitirse la tesis de la apelante en que debe aplicarse también el interés legal respecto a los rendimientos generados por el producto y abonados a los actores, porque así lo impone el mismo art. 1.303 cuando establece que la restitución ha de ser recíproca, de las cosas con sus frutos, y del precio con sus intereses.

CUARTO.-Como consecuencia de ello ( arts 1.303 y 1.108 C.C .) también asiste la razón a los demandantes cuando impugnan el pronunciamiento relativo a la liquidación de intereses puesto que en la sentencia únicamente se reconoce la aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación y hasta la sentencia respecto de la cantidad reclamada en concepto de principal, es decir, que sólo devengarán intereses los 31.354,17 euros reclamados en la demanda, descartando que pueda aplicarse a aquella otra parte de la inversión de la que ya dispusieron los actores a través de las dos ventas efectuadas, por importe total de 139.000 euros, argumentando en la sentencia que las pérdidas que procede declarar se limitan a la suma reclamada como principal y los intereses de ésta.

Este planteamiento no es correcto, porque no estamos propiamente ante una reclamación de daños y perjuicios y lo procedente cuando se estima la acción de nulabilidad por vicio del consentimiento es la íntegra restitución de las prestaciones de forma que los contratantes queden en la misma posición patrimonial que estaban antes de contratar, en los términos expuestos en el fundamento precedente. Se trata de una consecuencia ineludible puesto que el deber de restituir no nace del contrato anulado sino de la ley, de forma que aquel no produzca efecto alguno.

Hay que destacar que a diferencia de lo que sucede en algunos otros supuestos los actores no reclaman intereses respecto del total invertido computándolos desde la fecha de adquisición sino que ya tienen en cuenta en su demanda las ventas efectuadas antes del canje por acciones y la posterior venta de éstas (reembolsos parciales, según lo denominan en su demanda) y por ello solicitan, correctamente, que en la aplicación del interés legal del dinero se tome como base el importe principal de la contratación (186.000 euros) desde la indebida suscripción del mismo (4- 6-2008) y hasta la sentencia, excepto los importes restituidos parcialmente, que devengarán dicho interés hasta la fecha de su devolución a los demandantes'.

La pretensión así planteada es correcta. La condena de la parte demandada no puede serlo a la devolución de la totalidad del dinero invertido ya que los demandantes ya recuperaron parte de esa cantidad con la venta de las acciones al FGD, y previamente con las otras dos ventas. Por tanto, la devolución habrá de ser del capital pendiente de recuperar descontado el precio percibido por esas ventas. Y por lo que respecta a los intereses, lo correcto es establecer que los intereses que debe satisfacer la demandada a la actora serán del total invertido y desde el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, precisando que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta las respectivas fechas de venta de las participaciones y después de las acciones (1.303 en relación al 1.101 y 1.108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad que aún les quede por recuperar y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las participaciones preferentes y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación, tal como propugna la parte demandada en su recurso.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, la estimación de la impugnación de la sentencia por los demandantes comporta la estimación sustancial de la demanda (nótese que únicamente se añade que también devengarán el interés legal los rendimientos obtenidos que deben restituir los actores), por lo que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial a efectos de costas de primera instancia ha de equiparase a la estimación total ( SSTS de 22-4-2005 , 6 y 9-6-2006 , 15-6 y 9-7-2007 , entre otras muchas), con las consecuencias previstas en el art. 394-1 de la LEC , es decir, aplicando la regla general del vencimiento objetivo, imponiendo a la parte demandada las costas de primera instancia

Al haberse estimado parcialmente el recurso de la entidad demandada y la impugnación de los demandantes, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de ninguna de ellas ( art. 398-2 en relación con el art. 394-2 de la LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueESTIMANDOparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 313/2013, yESTIMANDOla impugnación planteada por la representación procesal de la parte actoraREVOCAMOS la citada resolución y, en su lugar, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda,condenamos a la parte demandada a devolver a la parte actora la suma de 31.354,17 euros, más el interés legal del dinero, tomando como base para cálculo del mismo el importe de los 186.000 euros desde la indebida contratación del producto (4-6-2008) y hasta que se efectué la liquidación acordada en esta sentencia, excepto los importes restituidos parcialmente, que devengarán dicho interés únicamente hasta la fecha de las sucesivas ventas, de forma que a partir de ese momento el interés legal solo se devengará de la cantidad restante, y todo ello minorando la cantidad resultante en la suma en que se cifren los intereses o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes desde la fecha de la contratación y hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.