Sentencia Civil Nº 435/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 712/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2008/0161961

Recurso de Apelación 712/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1344/2008

APELANTE:BEGAR, S.A., D. Fulgencio

PROCURADOR:D. JAIME BRIONES MENDEZ, D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 Y CALLE001 Nº NUM001 DE MADRID, EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA S.A.

PROCURADOR:D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 435/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre responsabilidad contractual y decenal, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados BEGAR S.A. representada por el Procurador Sr. Briones Méndez y DON Fulgencio (Heredero de D. Ricardo ) representado por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y de otra, como apelada demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 Y CALLE001 Nº NUM001 DE MADRID representada por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez y como apelada demandada no comparecida EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA S.A., seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en fecha 4 de mayo de 2015, se dictó sentencia y con fecha 18 de mayo de 2015 se dictó auto de aclaración, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 NUM001 Y CALLE000 NUM000 DIRECCION000 Y DIRECCION001 , representada por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ, contra EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, S.A., BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATOS, S.L. y los herederos de D. Ricardo :

1) CONDENO solidariamente a EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, S.A., BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATOS, S.L. y a los herederos de D. Ricardo a reparar las deficiencias descritas en el fundamento quinto de esta resolución, excepto las referidas a la insonorización de las bajantes, realización de las ventilaciones de las bajantes inexistentes hasta cubierta y defectos en la tarima de las viviendas que se recogen en el informe pericial de la demandante, que habrán de realizarse solidariamente por EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, S.A. y BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATOS, S.L.; lo que deberán realizar en el plazo de TRES MESES desde la firmeza de esta sentencia en la forma establecida por el perito de la demandante en su informe.

2) Subsidiariamente y, para el caso de que no se realizara, CONDENO A EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, S.A. Y BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATOS, S.L. a indemnizar solidariamente a la actora en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CENTIMOS (383.858,06 euros), más los intereses legales desde la fecha de la demanda, debiendo responder D. Ricardo solidariamente con los anteriores en la cantidad que proporcionalmente le corresponda relativa al importe calculado por el perito de la demandante para la realización de las obras de las que debe responder frente a la demandante, y que se recogen en el anexo B del informe de ampliación, con todas las variables que se utilizan para determinar el precio final.

3) Condeno a EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, S.A., BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATOS, S.L. y D. Ricardo a indemnizar a todos los pisos de las letras DIRECCION000 y DIRECCION002 de CALLE000 NUM000 y todos los pisos de las letras DIRECCION003 y DIRECCION001 de CALLE000 NUM000 y plazas de garaje número NUM002 , NUM003 y NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM001 , NUM014 y NUM015 , en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine correspondiente al precio medio de un alquiler de una vivienda y plaza de garaje de superficies similares a las desalojadas y en la zona donde se encuentran las mismas durante un periodo de tres meses.

4) Todo ello sin imposición de las costas de este juicio'.

'PARTE DISPOSITIVA: Procede aclarar el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de sustituir el apartado 2) del mismo por '2) Subsidiariamente y, para el caso de que no se realizar, CONDENO A la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATOS S.L. a indemnizar solidariamente a la actora en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SEIS CENTIMOS (383.858,06 euros), más los intereses legales desde la fecha de la demanda, debiendo responder los Herederos de D. Fulgencio solidariamente con los anteriores en la cantidad que proporcionalmente le corresponda relativa al importe calculado por el perito de la demandante para la realización de las obras de las que debe responder frente a la demandante, y que se recogen en el anexo B del informe de ampliación, con todas las variables que se utilizan para determinar el precio final que se reflejan en los folios 11 y 12 de la ampliación, es decir beneficio industrial, gatos generales, incremento IPC, incremento por rehabilitación, honorarios profesionales, costes municipales e IVA, en los importes porcentuales reseñados en el informe'. No procede realizar ninguna otra aclaración'.

SEGUNDO.-Por las partes demandadas se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante BEGAR S.A., como motivos en los que funda su recurso, que esta parte se opuso en cuanto a las grietas generalizadas, partida más importante en gravedad y coste de reparación de las denunciadas, porque siguiendo el informe del Arquitecto de la propia demandante su causa procedía de la falta de una junta de dilatación vertical que debió proyectarse y ejecutarse para dividir el edificio en dos bloques independientes y con estructura, cimentación, etc., también independientes. Adelanta ya, que el propio perito de la Comunidad de Propietarios demandante advirtió en su informe que era un defecto u omisión de proyecto achacable a la dirección y no a la contrata. También esta parte advirtió en su contestación que el Perito de la actora denuncia la existencia de secciones mal dimensionadas por su equivocada disposición, lo que nuevamente era un problema de diseño y no de ejecución. En cuanto a los ruidos en ascensor y bajantes, se argumentó por esta parte y quedó completamente acreditado que la instalación fue la reglamentaria de aquella época, tanto fue así que el director de las obras en su certificado final advierte que tanto el garaje como las instalaciones generales del edificio se han ejecutado cumpliendo todas las prescripciones técnicas, ajustándose a la licencia y de acuerdo con las Ordenanzas y Reglamentos que le son de aplicación. Lo mismo ocurrió con las bajantes. Por último en cuanto a los particulares de acabados se advirtió que estaban prescritos por aplicación del artículo 17 de la LOE , que fija su plazo de reclamación en un año. La Sentencia de Instancia condena a esta parte solidariamente con la promotora en un caso y con el arquitecto también en el otro a realizar las obras que propone el perito de la parte demandante. Inclinándose la Sentencia de Instancia por el Informe del Perito de la Comunidad de propietarios demandante. La Perito Judicial se limitó a describir los defectos del edificio, pero no determinó la causa de los mismos. Se limitó a decir que como no participó en la construcción, no lo puede saber. Reitera que la falta de existencia de Junta de Dilatación, se trata de una omisión del Proyecto, y de dirección de obra, por lo que está claro que el contratista no tiene porqué conocer o adivinar que es precisa esa junta de dilatación cuando ni tan siquiera así lo considera el arquitecto director de la obra ni tampoco el Arquitecto proyectista que la contempla en ningún momento en su proyecto. Es más, el Arquitecto director de la obra dijo, 'que se ha contratado una OCT que es la encargada de supervisar el proyecto, de dar por válido su contenido o proponer modificaciones y que está presente en las fases delicadas de la obra como la cimentación y estructura y que nunca objetaron nada'. Siendo así, no es discutible que la constructora no tiene porqué opinar sobre este particular y ha de ejecutar la obra conforme al proyecto y a las órdenes que recibe durante la ejecución. Estamos pues, con que se trata de una Junta de dilatación muy especial que no necesariamente tenía que ejecutarse al parecer de los técnicos pero que, según el Perito de la Comunidad demandante, por la forma del edificio debió de proyectarse y decidirse por la dirección facultativa. Por ello, esta parte no acaba de entender porque se condena a la contratista a ejecutar esta obra. La segunda avería o defecto a que se refiere la Sentencia son los ruidos de saneamiento y los ruidos de ascensor. Y a este respecto, recuerda los certificados del arquitecto director de obra y el acta de fin de obra, en las que consta que la obra se finalizó correctamente así como todas sus instalaciones y que se ejecutó siguiendo las instrucciones del proyecto, las prescripciones de la licencia y las instrucciones de la dirección de obra. Uniéndose a lo expuesto, el informe que emite la propia Consejería de Medioambiente de la Comunidad de Madrid, donde se dice que todo se ha hecho correctamente y de acuerdo con la normativa vigente. Por ello los decibelios de más, obedecerán a falta de mantenimiento o en otro caso a la omisión de las obras complementarias que debieron de establecerse en el proyecto y debieron de ordenarse por la dirección técnica. Por consecuencia dichos ruidos no pueden ser achacables a la constructora. El ruido de los saneamientos, obedece a que las bajantes no han sido forradas para aislarlas e insonorizarlas y quizá aquí sí podría decirse que se trata de una buena práctica constructiva, pero lo cierto es que depende mucho del diseño de las bajantes y de su sección y no necesariamente tienen que ser forradas. En proyecto no viene este forrado y en obra no se ha ordenado y ello porque no tienen estas bajantes apenas quiebros y el ruido se presumió menor al que se denuncia, que por otra parte tampoco se ha acreditado. Si se generan estos ruidos, existe un error de cálculo del proyectista y del director de la obra. El vaciado de los sifones, y en concreto las bajantes, quedó acreditado en el juicio que se ejecutaron conforme a proyecto, y que si en este no se contempla tal ventilación en cubierta es porque el arquitecto así lo ha decidido por razones técnicas y también estéticas. Que las bajantes tengan ventilación en la cubierta ni viene obligado por ninguna norma ni es lo habitual en construcción y si no ejecutarlas ha sido el problema, tendrá que pedirse responsabilidad a quien así lo decidió. En relación a los defectos de acabado, estima que el hecho de que se denuncien los mismos en la demanda fechada en Julio de 2008, es decir más de cinco años después de entregarse la obra, puesto que el 10 de Marzo de 2004 se suscribió el acta de recepción de las obras, no es posible con arreglo a la Ley de Ordenación de la Edificación, siendo ampliable esta cuestión al parquet. Se impugna también por esta parte el pronunciamiento de la Sentencia que condena a indemnizar a diversos propietarios de vivienda y plazas de garaje a satisfacer el precio medio de alquiler de una vivienda o plaza de garaje de superficies similares y ubicación semejante al edificio que nos ocupa durante el periodo de tres meses. Se condena a una indemnización sin que se haya producido el daño y aunque se dice en el Fallo que se deja su concreción para la ejecución de Sentencia, es lo cierto que ya se fija de antemano y nadie sabe ni el tiempo de duración de las obras ni tampoco el tiempo necesario de desocupación de las viviendas y garajes. No puede establecerse una indemnización fija y determinada antes de que se haya producido el daño. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar, se dicte otra en la que se desestime la demanda dirigida contra esta parte, y se le absuelva de todos los pedimentos contra ella dirigidos con expresa imposición de costas de la primera instancia a la Comunidad de propietarios demandante.

TERCERO.-Por la parte apelante, D. Fulgencio , se alegaron como motivos de su recurso, que la Comunidad conocía los defectos que afectaban al Edificio, por lo menos desde el 24 de Mayo de 2004, cuando ya disponía de las viviendas. Sin embargo la primera noticia que tuvo esta parte sobre los defectos reclamados se produjo con la notificación de la demanda el 19 de Octubre de 2012, es decir, nueve años después del Certificado Final de obra, y ocho años y medio después del 24 de Mayo de 2004, cuando claramente la Comunidad ya conocía la existencia de los daños. De ello se desprende que la acción ejercitada contra D. Ricardo , ha prescrito, dado que ha transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de dos años previsto en el artículo 18.1 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación . Las reclamaciones que la Comunidad dirigió en su día frente a la promotora y la constructora en ningún caso podían producir el efecto de interrumpir el plazo de prescripción de las acciones que pudieran haberle correspondido contra el Arquitecto. No siendo aplicable en este caso el contenido del artículo 1974 del Código Civil . Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestimen en su integridad las pretensiones ejercitadas contra D. Ricardo .

CUARTO.-Frente a las manifestaciones de la parte apelante D. Fulgencio , como heredero de D. Ricardo , debe apreciarse, que en primer lugar, como resulta tanto del Informe Pericial emitido por el Perito de la parte actora como del emitido por la Perito Judicial, serían encuadrables entre los defectos comprendidos en el artículo 17 de la LOE en sus apartados 1 y 2, tanto los vicios estructurales referidos a las grietas, como los atientes a la habitabilidad, que vendrían dados por aquellos que contravienen la higiene, salud y protección del medio ambiente, como los que contravienen la protección contra el ruido o vulneran el ahorro de energía y el aislamiento térmico. Todos los defectos de esta clase enunciados, tendrían un plazo de caducidad de tres años. Siendo así, es de ver en autos como es en fecha de 31 de Agosto de 2006 cuando la Comunidad actora presenta en el Registro de la Empresa de la Vivienda la primera comunicación en la que se hace referencia a la aparición de grietas en el edificio, cuando la Comunidad se había constituido en Mayo de 2004. Por ello es obvio que cuando se presentó la demanda rectora de este procedimiento, en fecha de 31 de Julio de 2008, la acción no se hallaba prescrita. No siendo óbice a lo expuesto el momento en que el heredero del Sr. Ricardo tuviera conocimiento de la demanda, puesto que el dato relevante a este respecto, viene dado por la fecha de interposición de la demanda, que además fue contestada en su día por el propio Arquitecto Superior Sr. Ricardo .

En consecuencia procede desestimar el recurso así articulado.

QUINTO.-En referencia al recurso planteado por BEGAR S.A., ha de comenzarse por estimar que dicha recurrente, basa esencialmente su recurso, en considerar que todas las deficiencias constructivas se deben a un déficit del Proyecto de Ejecución, de lo que deriva la falta total de responsabilidad de dicha parte, puesto que meramente debía acatar las órdenes que le eran dadas. Sin embargo, y frente a dicha consideración, no puede sino ponerse de relieve, que la recurrente, no aportó en el proceso prueba alguna que refrendara precisamente que actuó con la diligencia debida y que le corresponde como Agente constructivo, dado que siquiera consta en autos aportado el Proyecto de Ejecución, ni el Libro de Órdenes, por lo que difícilmente podría estimarse siquiera que como constructora la hoy recurrente, efectivamente siguió lo proyectado y a la par ordenado en la obra. De igual forma tampoco consta acreditado en autos, que existiera un Organismo de Control Técnico como fue alegado por la apelante. Debiéndose añadir a lo expuesto que la recurrente como Constructora, cuenta con personal técnico propio, que debió percatarse de los problemas técnicos que podían influir en el resultado constructivo, y sin embargo, en modo alguno consta que tomara medida alguna para corregirlos. Siendo en este punto preciso el resaltar que el Tribunal Supremo, en reiterada Jurisprudencia ha venido estableciendo precisamente la responsabilidad del constructor como profesional del ramo, al seguir determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, que pueda conocer por su profesión, puesto que puede salvar su responsabilidad, bien no haciendo la obra en determinadas condiciones, o bien advirtiendo de las consecuencias que podría tener el realizarla en el modo proyectado u ordenado. Por lo expuesto, debe decaer este motivo de impugnación. No siendo acogible del mismo modo los motivos de recurso, que se refieren al acomodo a la legislación vigente en el momento, tanto de las instalaciones de saneamiento como de los ascensores, dado, que las dos pruebas periciales obrantes en autos, constatan y como vicios que impiden la habitabilidad normal del Edificio, precisamente los mismos. Y además como achacables a una deficiente instalación, que en modo alguno puede atribuirse tampoco a una falta de mantenimiento de la Comunidad.

Ya en relación a los defectos de acabado, estima la recurrente que su reclamación se lleva a efecto fuera del plazo de un año señalado en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Sin embargo a este respecto, habría de considerarse que desde casi el mismo momento de constituirse la Comunidad de Propietarios en Mayo de 2004, la misma puso en conocimiento y reclamó respecto a la Promotora y a la Constructora, los defectos que iban apareciendo, de forma que hasta la interposición de la demanda, la reclamación, y la falta de respuesta efectiva tanto de la hoy recurrente como de la Empresa Municipal de la Vivienda ha sido constante. Debiéndose unir también a la anterior consideración, el hecho de que los llamados defectos de acabado, como se recoge incluso en el Informe Pericial Judicial, vienen dados básicamente como consecuencia del movimiento del edificio, que causa grietas, mayores y menores, y con ello caídas de escayolas, pinturas, y que se van incrementando en el tiempo, dado el mismo proceso evolutivo de los defectos estructurales del inmueble. En consecuencia, debe decaer este motivo de impugnación.

Por último sobre la condena que se impugna a indemnizar a diversos propietarios de viviendas y plazas de garaje a satisfacer el precio medio de alquiler de una vivienda o plaza de garaje de superficie similar y ubicación semejante al edificio, que también se impugna, ha de estimarse que al contrario de lo alegado por la recurrente, que está acreditado en autos la necesidad del desalojo de diversos pisos y plazas de garaje. Así, ha de recordarse que el Perito de la parte actora, específicamente señaló como una cuestión necesaria el desalojo obligatorio durante la realización de las obras en el Edificio, de las viviendas implicadas en la alineación que señalaba como precisas, cuestión ampliable a su vez a las plazas de garaje afectadas. No siendo además una obligación imprecisa en cuanto a su duración temporal, puesto que la resolución de Instancia, señala que la misma se llevará a efecto durante plazo de tres meses, que es el mismo plazo concedido para la realización de las obras de subsanación de los defectos. Por ello, y sin perjuicio de que incluso pueda estimarse como insuficiente el plazo de desalojo fijado en la resolución de instancia, y la obligación de subvenir al mismo que se establece, no puede sino desestimarse también en este punto el recurso interpuesto, al constar acreditado en autos, la necesariedad del desalojo durante la realización de las obras. Decayendo con ello en su integridad la impugnación realizada.

SEXTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a las partes apelantes por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por BEGAR S.A. representada por el Sr. Procurador D. Jaime Briones Méndez y DESESTIMANDO en igual forma el recurso de apelación interpuesto por D. Fulgencio (heredero de D. Ricardo ) representado por el Sr. Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, contra Sentencia de fecha 4 de Mayo de 2015 y Auto de Aclaración de 18 de Mayo de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1344/08 promovidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE001 Nº NUM001 y C/ CALLE000 Nº NUM000 y DIRECCION001 , representada por el Sr. Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, contra las ya citadas partes y contra EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA S.A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a las partes recurrentes por sus respectivos recursos. Con pérdida de los depósitos constituidos

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.