Sentencia Civil Nº 435/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 620/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000620/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 435/15
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a dos de julio de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso, nº 001318/2013, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE
TORRENT(ANT. MIXTO 5), entre partes, de una como demandante-apelado, Adolfina , dirigido por el Letrado
LUIS JAVIER MORENO LINARES, y representado por el Procurador ISABEL LUZZY AGUILAR, y de otra
como demandado-apelante, Luis Andrés , dirigida por el letrado JOSE GALLEGO FIGUEROA y representada
por el Procurador CARMEN LIS GOMEZ. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT(ANT.

MIXTO 5), en fecha 05.02.15 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA DE DIVORCIO entablada por la Procuradora Sra Luzzy Aguilar, en nombre y representación de Dª. Adolfina , contra D. Luis Javier Moreno Linares, representado por la Procuradora Sra. Lis Gómez, DECLARO, la disolución por DIVORCIO del matrimonio de las partes, contraído en forma canónica en Aldaya el día 14 de mayo de 1994 , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaracion, con ADOPCION DE las siguientes medidas definitivas: 1º) Sendos progenitores, mantendrán la patria potestad compartida de sus tres hijos, Jacinto , Argimiro y Juana , atribuyéndose la guardia y custodia de los dos primeros mencionados (los dos varones) al padre, y la guardia y custodia de la hija, a la madre.

2º) Se establece un régimen de visitas para con cada uno de los progenitores, respecto de los respectivos hijos/hija, por los que no ostentan su guardia y custodia, consistente en fines de semana alternos (cada quince días), y no coincidentes entre sí, esto es, que dicha alternancia deberá articularse de manera que en los respectivos fines de semana de visita, puedan estar juntos, y pernoctar en el mismo domicilio los tres hermanos, el horario de las visitas lo será desde las 19 horas del viernes, hasta las 20:30 horas del domingo, o con el mismo horario, de extenderse el fin de semana a un puente festivo escolar. Lo mismo se mantendrá (juntar a los tres hermanos) durante los períodos vacacionales, cuando las visitas lo serán por la mitad de las vacaciones de los respectivos períodos vacacionales escolares, de Navidad y Semana Santa, y en cuanto al período estival, el régimen de visitas se concretará, en 15 días consecutivos en el mes de julio y otros 15 días consecutivos en el mes de agosto.

La respectiva fracción vacacional, la elegirá el padre los años pares, y la madre los impares.

En cuanto al hijo mayor, Jacinto , cercano a cumplir la mayoría de edad, el régimen de visitas que aquí se establece, se entenderá, en cuanto a su obligatoriedad, de forma moderada, en atención a las mismas circunstancias que ya se establecieron en el Auto de medidas provisionales de 8 de mayo de 2014.

Atendida la edad de la hija menor, para el cumplimiento de las visitas, el padre la recogerá y devolverá al domicilio materno. Para las visitas a su madre de los dos hijos mayores, en la forma que entienda por conveniente su padre -custodio- (en la medida en que les atribuya madurez, particularmente por lo que hace al hijo mediano, próximo a los 14 años, para poder desplazarse sólo).

3º) Se establece una pensión de alimentos, a cargo de la madre, por importe de 50 euros, para cada uno de sus hijos Jacinto y Argimiro ; y una pensión de alimentos por importe de 225 euros, a cargo del progenitor para la hija, Juana . Operará una compensación económica, recíproca y automática, por lo que respectivamente tienen que abonar los progenitores en concepto de pensiones de alimentos de sus hijos, de manera que será sólo el progenitor, el que abone mensualmente 125 euros, en concepto de pensión de alimentos para la hija, pagadera los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre.

Dicha pensión mensual u ordinaria de alimentos, a cargo del progenitor para la hija, quedará automáticamente incrementada (y en su nuevo montante deberá proceder el padre a abonarla, sin necesidad de previa intimación ni de la madre, ni judicial) en 100 euros, esto es, que pasará a ser de 225 euros mensuales; en el momento en que se extinga el derecho de uso y disfrute, de la vivienda que lo fuera familiar (propiedad ganancial de las partes) y que por la presente sentencia, con más el uso y disfrute de su ajuar doméstico, se atribuye a la Sra. Adolfina , y a la hija menor de las partes. Supuesto que llegado ese momento, la Sra.

Adolfina , contara con unos ingresos que al menos alcanzaran el que entonces sea importe del SMI, NO operará tal incremento de la pensión para la hija a cargo del progenitor, manteniéndose sólo en tal caso, en el referido importe de 125 euros mensuales (en el montante que en ese entonces corresponda producto de sus actualizaciones anuales).

Las pensiones de alimentos aquí establecidas, se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

4º) En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos, por los atinentes a los dos varones, cuya guarda y custodia se atribuye al padre, será el mismo quien los sufrague en su totalidad. Y por los atinentes a la hija, la madre sufragará el 20% de su importe, y el padre el 80%.

5º) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como de su ajuar doméstico, a la Sra Adolfina , y a la hija menor de las partes, atribución de duración temporal limitada en los siguientes términos: hasta el momento en que opere la liquidación ganancial de dicho domicilio (cosa a la que las partes podrán proceder en cualquier momento), o en todo caso, aunque para entonces todavía no hubiera operado su liquidación ganancial, con el límite de dos años a contar desde la fecha de la presente sentencia. Por el tiempo de duración de dicho uso y disfrute, la Sra. Adolfina se hará cargo de los gastos de consumos de esa vivienda (agua, luz, gas, etc). Las cuotas ordinarias periódicas de comunidad, si las hubiere (supuesto que tal vivienda forme parte de una finca, en régimen de propiedad horizontal), serán satisfechas por mitades entre sendas partes.

A tal fin, acreditado previamente por la ex esposa al ex esposo, el que sea su montante corriente periódico, éste hará ingreso de la mitad de su importe, y con la misma periodicidad, en la misma cuenta bancaria a que transfiera la pensión mensual de alimentos para la hija.

6º) Y en cuanto al levantamiento económico del resto de cargas pendientes, el Sr. Luis Andrés sufragará, por entero, las amortizaciones mensuales del préstamo/s hipotecarios (dos préstamos por los que se paga una sola cuota de amortización mensual), el IBI de la vivienda ganancial (y demás tasas, tributos o impuestos), la prima de seguro de tal vivienda si lo tuviere, los gastos extraordinarios de comunidad de propietarios (derramas) atinente a tal vivienda, si los hubiere; y sin perjuicio luego de poder aplicar, por todos éstos conceptos que a su solo cargo resulten abonados, la repercusión a la ex esposa de la mitad de su importe , con ocasión de la liquidación del patrimonio ganancial de las partes.

Si costas. Notífiquese la presente Sentencia a las partes, y al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandada Luis Andrés se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 01.07.2015, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo alegado diversos motivos la parte recurrente procede su estudio por separado y así respecto de la pensión alimenticia debe decirse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art.

145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts.

93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 150 # mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150#/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; por cuya razón debe estimarse el recurso en este punto y fijar dicha suma a cargo de la madre para cada hijo que vive con el padre.



SEGUNDO.- Respecto de los gastos extraordinarios es cierto que usualmente suelen imponerse los mismos a cargo de ambos progenitores por mitad, pero, como no podía ser menos, se tiene en cuenta las posibilidades de uno y otro progenitor, por lo que, en caso de divergencia notable entre los mismos, se establece una proporción distinta entre ambos, como es lógico habida cuenta que los gastos extraordinarios forman parte de los alimentos y los alimentos se señalan atendiendo a las necesidades de los hijos y las posibilidades económicas de cada progenitor. Por ello entiende la Sala que dada la enorme diferencia de posibilidades económicas entre uno y otro debe ser distinta la citada proporción si bien no en la cuantía señalada en la sentencia de instancia sino en la de 60% a cargo del demandado y 40% a cargo de la actora y además respecto de todos los hijos y no sólo de la hija menor.



TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda, dado que la hija menor de edad Juana queda bajo la guarda de la madre en tanto las otras dos hijas, de casi 18 la mayor y 15 la otra, quedan con el padre, en estos casos debe atribuirse el uso de la vivienda al grupo más necesitado de protección, y ciertamente ninguna duda cabe que el el formado por la hija Juana y la madre, por lo que debe atribuirse su uso a las mismas hasta la mayoría de edad de la hija.



CUARTO.- Finalmente en cuanto a las cargas del matrimonio debe mantenerse lo resuelto en la sentencia al no ser este momento procesal adecuado para dilucidar acerca de la proporción de cada cónyuge en las distintas propiedades, sin perjuicio, como recoge la sentencia de instancia, de lo que se resuelva en el procedimiento de liquidación, por lo que debe mantenerse lo resuelto en este concreto punto en la sentencia de instancia.



QUINTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Lis Gómez en representación de Don Luis Andrés contra la sentencia de fecha 5-2-2015 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Torrente cuya resolución revocamos en el sentido que se expresa en el cuerpo de esta sentencia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.