Sentencia CIVIL Nº 435/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 607/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 8 de Noviembre de 2016.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo
número 607/16 , los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Seis
de Almería seguidos con el número 365/15, entre partes, de una como demandante-apelante D. Gustavo ,
representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores Jiménez Tapia y dirigido por la Letrada Dª Estefanía Sánchez
Villanueva, y de otra como demandada-apelante Dª Micaela , representada por la Procuradora Dª. Eva Mª
Guzmán y dirigida por el Letrado D. Carlos Palanca Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de marzo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Dª Mª Dolores Jiménez Tapia, en nombre y representación de D. Gustavo , frente a Dª Micaela , representada por la Procuradora Dª Eva María Guzmán Martínez, y acuerdo la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 19 de agosto de 1989, con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución estableciéndose como medidas definitivas las siguientes: _La guarda y custodia del hijo del matrimonio que continúa siendo menor de edad se atribuye a la madre.

La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC , por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hijo, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Se impone, igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

-En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio, deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad.

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el padre permanecerá con su hijo todos los martes y jueves, recogiéndolo en el centro escolar y reintegrándolo al domicilio materno a las 20.00 horas.

Además, el padre disfrutará de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas en invierno y a las 21.00 horas en verano, momento en que lo reintegrará al domicilio materno.

Las vacaciones las disfrutarán los progenitores por mitad; en defecto de otro acuerdo, los años pares el menor pasará con el padre el primer período y el segundo con la madre, y los años impares a la inversa.

Los períodos son los siguientes: En Navidad, el primer período comprende desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo período desde ese momento hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20.00 horas.

En Semana Santa, el primer período comprende desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo período desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

En verano, los meses de julio y agosto se dividen por quincenas, alternándose los progenitores en su disfrute en compañía del menor: desde el día 1 de julio a las 10.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; y desde ese momento hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas.

En caso de enfermedad o convalecencia del menor, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera en los horarios de estudio o de descanso del menor.

Por el bienestar de su hijo, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre el menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio del menor, siempre que sea dentro de la misma provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez, que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

El padre abonará a favor de sus dos hijos dependientes económicamente una pensión de alimentos por importe de quinientos euros mensuales (500€) doscientos cincuenta euros al mes para cada hijo (250€) , cantidad que ingresará en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Además, el padre sufragará el 50%de los gastos extraordinarios de sus hijos, tanto los derivados de educación como los gastos médicos, farmacéuticos y hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada.

Para otros gastos que puedan tener los hijos, tales como actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, entre otros, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental Se deja sin efecto la atribución a favor de la esposa e hijos del uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , DIRECCION001 .

Se mantiene lo acordado por los cónyuges en sede de medidas provisionales sobre la casa y el local ubicados en la CALLE001 de DIRECCION000 , DIRECCION001 ; su uso coresponde al Sr. Gustavo , quien se hará cargo de los gastos por suministros de dichos inmuebles; además, abonará la hipoteca que grava tal propiedad, sin perjuicio, como no puede ser de otra manera, de la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria temporal, por un período de dos años, por importe de doscientos cincuenta euros ( 250€), cantidad que deberá abonar el Sr. Gustavo mediante ingreso en la cuenta que ella designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, régimen económico por el que venía rigiéndose el matrimonio.

No procede condena en costas'.



TERCERO.- Notificada sentencia a las partes, por ambas se procedió a la interposición en tiempo y forma de sendos recursos de apelación frente a la sentencia, al cual se opuso el Mº Fiscal, siendo admitidos los mismos, en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido los recursos por sus trámites, señalándose para votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas por demandante- demandado reconvenida, y demandada- actora reconvencional, se interpone por la representación cada una de las partes recurso de apelación interesando por parte del actor- demandado reconvenido la revocación parcial de la Sentencia de instancia, en el sentido de que se revoque íntegramente el pronunciamiento relativo a la fijación de pensión compensatoria a favor de Dª Micaela . A estos efectos, alegaba los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, impugna el reconocimiento y fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Micaela por período de dos años por importe mensual de 250 euros, en cuanto considera que la demandada- actora reconviniente, que en la actualidad tiene reconocida una incapacidad laboral en el grado de incapacidad permanente total, por el INSS. Tal circunstancia le permite desarrollar cualquier otra actividad laboral, siempre que no sea la que venía desarrollando. Además como consecuencia de dicho reconocimiento, viene percibiendo una cantidad de 360 euros, por lo que no concurre el desequilibrio económico, en cuanto tiene perfecta capacidad económica, y capacidad para desarrollar una vida laboral. Añade que se ha de tener en consideración que no ha acreditado que se encuentre en situación de demandante de empleo, en el propio interrogatorio manifestó, que no estaba buscando trabajo, ni estaba como demandante de empleo, por tanto estima la parte que la realidad es que la propia inactividad de la Sra. Micaela es lo que le impide desarrollar una actividad laboral. Asimismo destaca el recurrente que, ninguna prueba se ha desarrollado por la demandada que acredite la supuesta importante capacidad económica del recurrente, que en realidad es un autónomo , desarrollando una actividad como fontanero y cuyos ingresos están siempre limitados, condicionados por el mercado laboral y las circunstancias inherentes al mismo. Que tras la prueba practicada y el interrogatorio practicado al perito, se comprueba que en realidad no se trata de un Informe pericial económico, sino que se trata de un informe de un detective privado, el cual carece de cualquier tipo de conocimientos técnico- económicos y por tanto carece de formación para poder llegar a ningún tipo de conclusión en este sentido, basándose en meras presunciones.



SEGUNDO.- La parte demandada- actora reconvencional y también apelante, impugna la sentencia dictada, interesando la revocación parcial de la misma con el consiguiente dictado de otra, por la que se condene al Sr. Gustavo al pago de una pensión compensatoria indefinida de 250 euros a favor de la recurrente, que será actualizada de acuerdo al IPC o índice que lo sustituya, así como al pago de 361 euros de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos, que será actualizada de acuerdo al IPC o índice que lo sustituya, más la mitad de los gastos extraordinarios, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia, con expresa imposición de costas a la parte actora- demandado reconvenido, en caso de oposición. A estos efectos, alegaba los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, en la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con la temporalidad de la pensión compensatoria, manifiesta que tal doctrina recoge que para el establecimiento del carácter de temporalidad de una pensión compensatoria, es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, debiendo estar el plazo en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio producido con la ruptura matrimonial. Que quedó acreditado que la recurrente es una persona joven de 44 años, casada con el demandante - demandado reconvenido durante 28 años, pero sin formación, que sufre fibromialgia, a la que se ha reconocido por Sentencia del Juzgado de lo Social una incapacidad total para su profesión habitual de envasadora hortofrutícola, por la que percibe en la actualidad una pensión de invalidez de 360 euros mensuales, siendo reconocida como persona dependiente en grado moderado por la Consejería de igualdad y Bienestar de la Junta de Andalucía. Considera que poco puede garantizar la función o finalidad de la pensión compensatoria, el carácter temporal por dos años fijado en la resolución impugnada, ya que en breve la recurrente pasará a percibir dicha pensión únicamente, sin que tenga verdadera posibilidad de obtener mayores ingresos por un trabajo, dado no solo la pobre situación del mercado laboral, sino por los propios padecimientos que sufre y su escasa formación, acudiendo periódicamente a la Unidad del dolor. Para aceptar la temporalidad de la prestación es preciso que la misma sea un mecanismo para cumplir una función reequilibradota que constituye la ratio de la norma. Sin embargo, insiste que no concurre en el presente caso, tanto por la incapacidad para la profesión como envasadora hortofrutícola, como por su falta de formación y los problemas de salud que precisamente provocaron la incapacidad. El carácter temporal de la pensión compensatoria afirma que condenaría a la recurrente a una lamentable situación después de veinticinco años de convivencia, por lo que entiende que lo procedente es controlar la pertinencia o no de dicha medida, mediante una eventual modificación de medidas para eliminarla, al igual que ocurre en el caso de convivencia marital o nuevo matrimonio. Adiciona a lo anterior la situación económica del actor- demandado reconvenido, que el mismo ha pretendido ocultar sus verdaderos ingresos, por lo que se ha debido recurrir a un informe de detective privado, el cual fue elaborado durante cinco meses, por lo que sus ingresos mensuales medios están en una horquilla de entre 3.240 euros y 4.830 euros y de 5.790 euros a 8.050 euros, cuando trabaja con un empleado, además de recibir el 30% de sobreprecio en el material que compra para sus clientes, conducir un Audi A6 S6 TDI3.0, una motocicleta Honda CBR y una furgoneta Mercedes Vito, con la que desarrolla su actividad económica.

En segundo término alega error en la valoración de la prueba e infracción del art. 146 del CC , en cuanto se establece como pensión de alimentos la cantidad de 250 euros para dos de los hijos comunes y actualizables conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios, cuando el actor percibe unos ingresos superiores a los 3.000 euros, por lo que sus hijos deberían obtener una pensión de al menos 361 euros cada uno, infringiéndose el art. 146 del CC y el principio de solidaridad familiar, que en las propias tablas orientadoras publicadas por el CGPJ, la cuantía fijada en sentencia es insuficiente y, que además han quedado acreditadas las necesidades especiales del hijo menor con motivo de sus problemas gástricos, haciendo que tenga que consumir alimentos de mayor coste.



TERCERO.- Por el Mº Fiscal en trámite de oposición al recurso se pronunció en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



CUARTO.- Expuestos los motivos de apelación contenidos en los anteriores términos, se ha de poner de manifiesto con carácter previo y en relación con el alegato de error en la valoración de la prueba que, con carácter general se ha de recordar que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.



CUARTO.- Por razones de economía procesal se examinarán conjuntamente el coincidente motivo de recurso deducido por ambos apelantes, respecto de la pensión compensatoria por el plazo temporal de dos años a favor de la esposa, que el actor considera que ha de ser suprimida y la demandada - actora reconvencional, considera que debe establecerse con carácter indefinido. A estos efectos también se ha de poner de manifiesto que, la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible, el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( art. 97 del CC ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde según sus propias aptitudes y capacidades para generarla los económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el art.35 Constitución . El propio Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 2010 señala al interpretar el artículo 97 del Código Civil lo siguiente: '...esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del art. 97 CC Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09). b) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrado de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 :'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (....), y del carácter estrictamente alimenticio...Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista...; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. SÉPTIMO.- Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, debe decidirse por confirmar la sentencia recurrida.'

QUINTO.- En el caso de autos, reexaminadas las actuaciones por la Sala y visionado el soporte audiovisual, se ha de llegar a la idéntica conclusión que la adoptada por la juzgadora de instancia, en cuanto que efectivamente existe una considerable diferencia de capacidad económica entre la demandada y el demandante en el momento del divorcio que resulta perjudicial para aquella. Se constata que el matrimonio, del cual han nacido y existen tres hijos, ha durado veinticinco años, que si bien la demandada , ha permanecido en alta en el sistema de la Seguridad Social un período de 18 años , 2 meses y 2 días (folio175 de las actuaciones), desempeñando profesión habitual de agricultora por cuenta ajena, en fecha 17 de mayo de 2012 y en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de ésta Ciudad , fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, haciéndose constar al hecho segundo de los probados de la meritada Sentencia que la misma se encontraba afecta de 'condromalacia rodilla izquierda , Tendinitis rotuliana izquierda. Atroscopia hombro izquierdo. En mayo 2009. Paradescompresión y sutura de supra espinoso. Reintervenida en mayo de 2010 por inestabilidad glenohumeral y rerrotura. S.E Tratamiento Rehabilitador posterior. En lista de espera quirúrgica para artroscopia hombro derecho por síndrome subacromial.

Limitaciones orgánicas o funcionales: Hombro izquierdo: Flexión activa 90º; Rotación Abducción 90º, Rotación Externa al 50% y Rotación interna nula, BM: 3 +/5, Balance pasivo; Abducción 140º con mucho dolor.

Hombro derecho: Movilidad pasiva completa con dolor por encima de abducción de 90º Bm 4-/5.

Conclusiones: Limitada para actividades de manejo de carga y las que precisen elevación de miembros superiores por encima de la cabeza'. (folios 182 y 183 de las actuaciones).

Tiene reconocido en base a tal declaración la percepción de una pensión mensual a cargo del INSS por importe mensual para 2016, en cuantía ascendente a 360,36€ (folio 174 de las actuaciones). Desde la fecha de la declaración en situación de IPT, la demandada no desempeña actividad laboral remunerada alguna, mientras que el actor, que desempeña actividad laboral como instalador de aparatos de aire acondicionado, riego por goteo e instalaciones de fontanería bajo el régimen de autónomo, reconoce en interrogatorio practicado, dado que los rendimientos derivados del trabajo que hacía constar en su demanda en cuantía ascendente a 1.200€, no se corresponden con la realidad como se desprende de la prueba practicada, ascenderían según él mismo a 20.000 o 25.000 euros al año( minutos37'43 del CD), sin que se haya podido determinar la cantidad precisa, habida cuenta la reticencia del mismo en este particular extremo, lo que en modo alguno puede perjudicar a su cónyuge pero sin que tampoco se pueda estimar como acreditada la que alega la demandada, en cuanto que la misma aporta a efectos de justificar tal extremo, informe de detective privado el cual en sede judicial y a preguntas de la letrada del actor reconoce que no tiene ningún conocimiento contable, desconoce si el trabajo el actor lo cobra o no, también desconoce la forma de pago, ni si le pagan en efectivo o no, y no ha tenido en cuenta gastos, sin que tampoco haya visto recibos de pago porque no puede acceder a esa información(minutos 1'03'37; 1'05'15;1'06'19;1'08'38 del CD). Luego ha quedado acreditado por la prueba practicada que el actor percibe ingresos por encima de esos 1.200€/mes que hacía constar en su demanda, y estos rondarían según lo que el mismo reconoce alrededor de los 1.600€, mientras los ingresos de la demandada están fijados en la cuantía de la pensión por importe de 360€/mes, desde el 2012 no desempeña actividad laboral alguna. Evidentemente, concurre el desequilibrio económico exigido conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta a efectos de serle reconocida pensión por desequilibrio económico, ahora bien, tal reconocimiento desde los mismos requisitos legal y jurisprudencialmente expuestos, no determinan que en el carácter temporal reconocido a la misma por la juzgadora de instancia se haya cometido error alguno, dado que no se impugna la cuantía, en cuanto que, pese a lo alegado por la recurrente- demandada, la misma es una persona joven, cuenta con cuarenta y cuatro años de edad, percibe y va a seguir percibiendo ingresos propios aún de escasa cuantía, y se encuentra declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora por cuenta ajena, no otra, las limitaciones que le afectan acreditadas y se hacían constar en dicha sentencia se concretan en: ' actividades de manejo de carga y las que precisen elevación de miembros superiores por encima de la cabeza', el padecimiento relativo a fibromialgia le fue diagnosticado en 2008(folio 57 de las actuaciones), pero el mismo no ha sido determinante a efectos de declarar la incapacidad permanente total de la misma, como se desprende de la mera lectura del hecho probado segundo de la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1, a lo que se ha de añadir que al concurrir en el matrimonio el régimen de gananciales , que actúa también como mecanismo compensador , la liquidación de la misma va a dejar a la recurrente en una posición razonable para la misma, dado el patrimonio inmobiliario ganancial que fue reuniendo el matrimonio (dos inmuebles y un local), teniendo en cuenta que a la luz de la doctrina emanada del Tribunal Supremo en este sentido, la cual se pronuncia de forma reiterada en Sentencias de 27-6-2011 , 14-2 - 1 , 17 de octubre de 2008 , 21 de noviembre de 2008 , 29 de septiembre de 2009 , 29 de septiembre de 2010 , 4 de noviembre de 2010 en el criterio de la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 , habiéndose manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. En el presente caso, atendidas las circunstancias antes expuestas, la fijación temporal de la pensión compensatoria por un período de dos años fijada por la juzgadora de instancia, se considera ponderada y razonable por la Sala, compartiéndose plenamente. Todo lo cual determina la desestimación del recurso deducido por el demandante en su integridad y la desestimación del motivo deducido por la demandada.



SEXTO.- En relación con el segundo motivo de recurso deducido por la demandada, esto es, la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del art. 146 del CC , en relación con la cuantía de la prestación de alimentos fijada en la Sentencia impugnada, considerando que al entender que el actor percibe unos ingresos superiores a 3.000€, los hijos deberían obtener una pensión de al menos 361 euros mensuales cada uno, teniendo en cuenta las Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias en procesos de familia aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial, considera que se quebranta el art.

146 del CC , y el principio de solidaridad familiar con fundamento en el art. 39.1 y 3 de la CE , además de que han quedado acreditadas las necesidades especiales del hijo menor con motivo de sus problemas gástricos.

Al respecto del motivo deducido, se ha de poner de manifiesto en primer término que la pensión alimenticia en favor de los hijos habidos en matrimonio y a cargo de los progenitores aparece regulada en el artículo 93 del Código Civil que determina la obligatoriedad de su fijación y tal artículo entronca directamente con los artículos 142 , 146 y 147 del mismo cuerpo legal , reguladores de los alimentos entre parientes.

El artículo 142 establece que 'se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica...' y que 'los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable' ; el artículo 146 determina que ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medio de quién los da y a las necesidades de quien los recibe' ; y por su parte el artículo 147 que 'los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna de quien tiene que satisfacerlos' . Interpretando conjuntamente los referidos artículos se llega a conocer cuáles son los conceptos a los que se debe subvenir mediante la prestación de alimentos, esto es el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica, y también, en caso de que el alimentista sea menor de edad, la asistencia educativa ; y a concluir que en el supuesto de separación, divorcio, aquel de los cónyuges que no permanezca en la compañía y custodia del menor alimentista está obligado necesariamente al pago de alimentos; y que la relación obligacional que se establece en sentencia de separación o divorcio, tiene que tener en cuenta las posibilidades económicas del alimentante y las necesidades del menor, de forma tal que es ésta una cuestión a considerar atendida la valoración de la prueba que se haya podido practicar en el procedimiento, sin que, de otro lado, al respecto exista baremo alguno de ponderación y fijación de cantidades que sea de aplicación obligatoria , aunque sí se ha aprobado un baremo orientativo por el CGPJ. También debe constatarse que la relación obligacional que se establece entre alimentante y alimentista afecta a ambos, en consecuencia las circunstancias personales y económicas de los mismos son las que han de ponderarse y considerarse, pero también que nada obsta, sino antes al contrario, a que entre las circunstancias afectantes al menor, deba de valorarse la situación económica del otro progenitor, esto es aquel que tenga la custodia y compañía del menor, en tanto que ésta también incide en la satisfacción de las necesidades del menor.

En el caso presente reexaminadas las actuaciones y visionado el soporte audiovisual, en modo alguno puede reconocerse la razón a la recurrente, en cuanto en momento alguno, ni la juzgadora de instancia, ni esta Sala una vez revisada la prueba practicada puede tener por acreditado que el actor perciba unos ingresos mensuales superiores a 3.000€, ni siquiera que los alcance. Como ya exponíamos en el fundamento anterior, si bien es cierto,que resulta acreditado que sus ingresos mensuales superan los que el mismo afirmaba en su escrito de demanda, lo cierto es que no se acredita en forma alguna que alcancen los que ahora en su escrito de recurso alega la recurrente, a quien de conformidad con lo establecido en el art. 217.3 de la LEC , le incumbía la carga de la prueba en tal sentido, lo que no ha hecho, pues el informe del detective privado en modo alguno puede servir a tales fines, sobre todo cuando como en el fundamento anterior hemos expuesto y para evitar inútiles reiteraciones aquí hemos de dar por reproducido, el mismo carece de conocimientos contables, no ha visto ningún recibo y tampoco ha deducido gastos. En lo que se refiere a las alegadas necesidades especiales del hijo menor derivadas de problemas gástricos, consta al folio 114 de las actuaciones, que en el informe clínico al alta del menor, el tratamiento pautado es el de 'evitar comidas copiosas, especialmente por la noche' y la administración de un fármaco prescrito médicamente, en ningún lugar se recoge que el menor tenga prescrita una alimentación especial. Luego la juzgadora de instancia establece con un criterio lógico y razonable la cuantía de la pensión de 250€ a favor de cada uno de los hijos respetando escrupulosamente el contenido del art. 146 del CC , todo lo cual determina la desestimación del motivo y por tanto del recurso deducido.

Todo lo anterior determina que ambos recursos deban ser desestimados por las razones expuestas.

SÉPTIMO.- Que desestimados los recursos interpuestos, procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso n.º 365/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con expresa imposición de costas a los recurrentes y pérdida de los depósitos para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.