Sentencia Civil Nº 435/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 932/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 932/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 343/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga

S E N T E N C I A Nº 435/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 343/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga, a instancia de Dª. Dulce , representada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE RODRÍGUEZ SIMÓN y asistida por la Letrada Dª. LIDIA RUZ GUTIERREZ, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la impugnación interpuesta por la demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 30 de abril de 2015, aclarada por Auto de 26 de mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arnau Solá, actuando en nombre y representación de Dª Dulce , contra la entidad financiera Catalunya Caixa (actual CATALUNYA BANC S.A.),DEBO DECLARAR Y DECLARO:

La nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de 3 de julio de 2008 por la que la actora adquirió títulos por un valor nominal de 12.020,20 €, y de los contratos anexos al mismo así como de todos los que traigan su causa de aquellos.

CONDENOa la entidad demandada CATALUNYA BANC SA a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la demandante la cuantía de7.641,03 euros menos los intereses devengados en favor de ésta por los contratos cuya nulidad se declara. La cuantía resultante devengará el interés legal desde la fecha de adquisición de los títulos y hasta la fecha de esta sentencia; asimismo, y desde la fecha de la sentencia devengará el interés legal incrementado en dos puntos en los términos expuestos en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.CONDENOa la demandada a las costas del procedimiento.'.

La parte dispositiva del Auto de Aclaración de 26 de mayo de 2015 , es del tenor literal siguiente: 'Part dispositiva:

Estimo la petició que va formular el/la procurador/a NÚRIA ARNAU SOLÀ de la part Dulce de aclarir la Sentència en aquest procediment de data 30.04.2015 en el sentit que queda definitivament en el punt segon dels fets d'aquesta resolució.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso y en el mismo escrito impugnó la resolución recurrida. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, donde se devolvieron al Juzgado al no haberse dado el traslado de la impugnación a la parte actora. Una vez subsanada dicha omisión, la parte actora se opuso a la impugnación y finalmente fueron devueltas las actuaciones a esta Sección, donde, tras los trámites pertinentes, quedaron pendientes de señalamiento.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimando la demanda presentada por DOÑA Dulce contra la entidad financiera CATALUNYA BANC S.A.:

1) DECLARA la nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de 3 de julio de 2008, por la que la actora adquirió títulos por un valor nominal de 12.020,20 euros y de los contratos anexos al mismo, así como de todos los que traigan su causa de aquellos.

2) CONDENA a la entidad demandada CATALUNYA BANC S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la demandante la cuantía de 7.641,03 euros, menos los intereses devengados en favor de ésta por los contratos cuya nulidad se declara, la cuantía resultante devengará el interés legal desde la fecha de la adquisición de los títulos y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia; asimismo, y desde la fecha de la sentencia, devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

3) CONDENA a la entidad demandada CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas del procedimiento.

El día 26 de mayo de 2015 se dicta Auto por el que se aclara la sentencia en el sentido de corregir la cantidad objeto de condena, pues consta por error 7.641,03 euros, cuando debe ser 7.641,43 euros, y, asimismo, donde dice 'Que estimando la demanda interpuesta por...' debe decir 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por...'

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Dulce interpone recurso de apelación en el que alega que la sentencia de primera instancia limita de manera incongruente con sus propios fundamentos séptimo y octavo el importe de los intereses a percibir por la actora, que deben de ser sobre el capital de 12.020,20 euros hasta el 22 de julio de 2013 y a partir de aquí sobre 7.641,43 euros, pero nunca sobre el capital resultante fruto de la minoración con el importe de los intereses.

Asimismo, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. impugna la sentencia alegando, en síntesis: 1) AUSENCIA DE ASESORAMIENTO FINANCIERO POR PARTE DE CATALUNYA BANC S.A.; 2) UNA OBLIGACIÓN DE DEUDA SUBORDINADA ES UN TÍTULO VALOR; 3) DE LA VENTA DE LAS ACCIONES AL FGD: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO. PÉRDIDA DE LA COSA POR CULPA DE LA ACTORA; 4) ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA y 5) DE LA CONDENA EN COSTAS.

Cada parte se opone al escrito de apelación y/o impugnación de la contraria.

SEGUNDO.- La representación procesal de DOÑA Dulce alega que la sentencia de primera instancia aplica de forma errónea los intereses legales, los cuales, en todo caso, deben aplicarse, no sobre la suma resultante, sino sobre la cantidad invertida inicialmente.

DOÑA Dulce alega que la sentencia de primera instancia limita de manera incongruente con sus propios fundamentos séptimo y octavo el importe de los intereses a percibir por la actora, que deben de ser sobre el capital de 12.020,20 euros desde la fecha de la suscripción de acciones 3 de julio de 2008, hasta el 22 de julio de 2013, fecha en que se cobraron 4.378,77 euros del canje, y a partir de aquí sobre 7.641,43 euros, desde el día 22 de julio de 2013 hasta la efectiva restitución de este capital, pero nunca sobre el capital resultante fruto de la minoración con el importe de los intereses.

En efecto, el artículo 1.303 del Código Civil dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', por lo que, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 30 de junio de 2015 , los efectos de la restitución se producen 'ex lege', y no quedan al arbitrio de las partes, por lo que cada uno de los contratantes debe restituirse recíprocamente los importes abonados.

Y el artículo 1.307 del Código Civil previene que, 'Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

Por tanto, la entidad bancaria debe pagar los intereses de la cantidad invertida por el cliente desde la fecha de la inversión y hasta la fecha de liquidación a la demandante del producto obtenido con la venta de acciones, que es el día 19 de julio de 2013, según resulta del documento 10 de la demanda, obrante al folio 52 (no hasta el día 22 de julio de 2013).

Ello supone la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte actora.

TERCERO.- IMPUGNACIÓN DE SENTENCIA DE CATALUNYA BANC S.A. AUSENCIA DE ASESORAMIENTO FINANCIERO POR PARTE DE CATALUNYA BANC S.A.

Como primer motivo de impugnación, la entidad bancaria opone que no asumió la obligación de asesora financiera de la actora.

Actualmente es una cuestión plenamente asumida que las participaciones preferentes emitidas por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo.

Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber está definido en los actuales artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores .

Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.

CUARTO.- UNA OBLIGACIÓN DE DEUDA SUBORDINADA ES UN TÍTULO VALOR.

Como segundo motivo de impugnación, alega la parte apelante que una obligación de deuda subordinada es un título valor, que es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo, pago del cupón, de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor.

Como dijimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación 323/2014 , en relación con unas Obligaciones de Deuda Subordinada octava emisión de CATALUNYA CAIXA, y hemos repetido en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 85/2015 , 154/2015 y 168/2015 , en el presente caso, no se han cuestionado las obligaciones nacidas de los títulos valores, sino que el objeto de debate se concreta en el modo de comercialización de dichos títulos.

No se cuestiona la validez del título valor en sí mismo, sino que la cuestión controvertida se centra en determinar si la entidad financiera incumplió las obligaciones de información precontractual a la que la entidad está obligada, y si la omisión de esta información causó error en el consentimiento en el momento de la contratación, con la consecuente nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.

QUINTO.- DE LA VENTA DE LAS ACCIONES AL FGD: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO. PÉRDIDA DE LA COSA POR CULPA DE LA ACTORA.

El tercer motivo hace referencia a la venta al FGD de las acciones de CATALUNYA BANC S.A. y a la extinción de la acción de nulidad. Confirmación del contrato y pérdida de la cosa por culpa de la parte actora.

Argumenta la parte apelante que los actores aceptaron la oferta realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) vendiendo las acciones y que, con dicha venta, se desprendieron de forma consciente y voluntaria de la cosa objeto del contrato, y este negocio jurídico sí afecta de forma directa a la acción de nulidad ejercitada y supone su extinción, por cuanto los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan.

Dice la parte apelante que al vender los actores sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ya no resulta posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que dispone el artículo 1.303 del Código Civil .

Y señala que si bien el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte demandante, que también podían haber optado por mantenerlas en su poder, y dicha decisión de venta significa la plena confirmación (tácita) del contrato conforme a los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil y la subsiguiente extinción de la acción de nulidad.

La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad, CATALUNYA BANC S.A.

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC S.A. si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo',

Por tanto, de las circunstancias que rodearon el canje de las obligaciones de deuda subordinada y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo, por lo que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el artículo 1.311 del Código Civil , a tenor del cual, se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciaran a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderles.

Repárese que el artículo 1.311 del Código Civil habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el artículo 6.2 del Código Civil , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Y en el caso de autos, la venta de unas acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Sentencia dictada por la sección 16ª de esta Audiencia, de 29 de mayo de 2015 ).

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, basta señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

En consecuencia, este motivo tampoco puede prosperar.

SEXTO.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA.

El cuarto motivo de impugnación hace referencia a la acreditación del vicio en el consentimiento.

Hace referencia a la carga probatoria de la información facilitada y a la información que se dio a la demandante y a su difunto esposo, quienes, se dice, conocían perfectamente lo que adquirían cuando suscribieron órdenes de compra de títulos de CAIXA MANRESA y que la actuación de la demandada no fue generadora de error en el consentimiento sino que dicho error fue únicamente imputable a la falta de diligencia de la parte demandante, en el sentido de haber firmado la orden sin leer.

En este caso, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a sus clientes antes de la suscripción de las participaciones preferentes, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 :

'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del artículo 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

En el caso enjuiciado, la parte demandada no ha probado que CAIXA MANRESA suministrara información suficiente a DOÑA Dulce y a su esposo, ya fallecido, ajustada a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

La documentación contractual aportada por la parte demandada se limita a aportar como documento 6 de la contestación, al folio 144, Escritura Pública de la emisión de deuda subordinada de CAIXA MANRESA, ni siquiera aporta el tríptico o folleto informativo como indica en la contestación a la demanda, por lo que, en el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CAIXA MANRESA suministrara a la demandante y a su esposo información suficiente en relación con las características y riesgos del producto ofertado en la fase precontractual.

DOÑA Dulce es ama de casa, sin haber desarrollado actividad profesional alguna, y su esposo era pensionista en situación de jubilación, como se acredita con el documento 6 de la demanda, al folio 46, y tampoco consta que se realizara ni test de conveniencia ni test de idoneidad, por lo que no existe constancia documental alguna de que CAIXA MANRESA suministrara a la demandante información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados en la fase precontractual, de acuerdo con el artículo 79 de la LMV y la normativa entonces vigente.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina expuesta, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la causante sea excusable, y quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Finalmente, tampoco puede acogerse el argumento de que la naturaleza de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, y que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en un largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo alegar ignorancia transcurrido tanto tiempo, pues, como ya declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Por último, la declaración del testigo DON Joaquín , empleado de CATALUNYA BANC S.A. no justificó que se diera a los clientes información alguna. Afirmó conocer a la actora porque es clienta de la oficina en la que trabaja.

Dijo que 'son gente mayor, que buscan un producto como libretas de ahorro con los que obtener un poco de interés; que en el año 2008 estos productos se ofrecían junto con el plazo fijo para que el cliente pudiera escoger; que era un producto garantizado por la entidad que lo había emitido en aquel momento, es este caso, CAIXA MANRESA; y que si estos señores hubieran sabido que podían perder el dinero no hubieran comprado'. Añadió que 'los clientes, en aquel momento, tenían una confianza total en las CAJAS'.

Lo anterior supone la desestimación de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- DE LA CONDENA EN COSTAS.

Finalmente, sostiene CATALUNYA BANC S.A. que no procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada por la existencia de dudas de derecho importantes en esta materia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, el principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Lo anterior supone la desestimación íntegra de la impugnación de sentencia de CATALUNYA BANC S.A.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso ( artículo 398.2 de la L.E.C .)

Al desestimarse la impugnación de sentencia, las costas de esta impugnación han de imponerse a la parte demandada e impugnante por imperativo del artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Dulce y desestimando la impugnación de sentencia formulada por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia, de fecha 30 de abril de 2015 , aclarada por Auto de 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de BERGA , en autos de Procedimiento Ordinario 343/2014, debemosREVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, que se modifica, en el sentido de declarar que CATALUNYA BANC S.A. debe pagar a DOÑA Dulce la cantidad de 12.020,20 euros más los intereses de la cantidad invertida por la demandante desde la fecha de la inversión y hasta la fecha de liquidación a la actora del producto obtenido con la venta de acciones, que es el día 19 de julio de 2013, y desde el día 20 de julio de 2013, CATALUNYA BANC S.A. deberá pagar los intereses de la suma resultante de 7.641,43 euros hasta la fecha de la sentencia de primera instancia; asimismo, y desde la fecha de la sentencia, dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos; y la demandada deberá restituir los rendimientos o cupones obtenidos, a cuantificar en ejecución de sentencia.

No se hace expresa condena respecto a las costas del recurso de apelación.

Se imponen a CATALUNYA BANC S.A. las costas devengadas por la impugnación de sentencia.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.