Sentencia CIVIL Nº 435/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 345/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00435/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15009 41 1 2015 0001973

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000450 /2015

Recurrente: Ricardo

Procurador: Alfredo

Abogado: MARIA ESMERALDA GERPE RODRIGUEZ

Recurrido: Mariana , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA MARIA GONZALEZ-MORO MENDEZ

Abogado: JOSE BENITO FERNANDEZ FERNANDEZ

S E N T E N C I A

Número 00435/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 22 de diciembre de 2016.

Visto por laSección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso deapelacióntramitado bajo elnúmero 345-2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2016 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001 , en los autos deprocedimiento divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 450-2015, siendo parte:

Comoapelante, el demandadoDON Ricardo , que en algunos documentos figura como «Da Ricardo », mayor de edad, vecino de DIRECCION002 (A Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por el procurador don Alfredo , y dirigido por la abogada doña María-Esmeralda Gerpe Rodríguez.

Comoapelada, la demandante DOÑA Mariana , mayor de edad, vecina de DIRECCION002 (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de CALLE001 , NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por la procuradora doña Ana González-Moro Méndez, bajo la dirección del abogado don José-Benito Fernández Fernández.

Interviene preceptivamenteEL MINISTERIO FISCAL

Versa la apelación sobre pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de abril de 2016, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. González Moro Méndez, en nombre y representación de D.ª Mariana contra D. Ricardo debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D Mariana contra(sic)D. Ricardo con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y acuerdo las siguientes medidas:

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE001 , número NUM003 , DIRECCION000 , DIRECCION002 , a la demandante D.ª Mariana y a los dos menores.

- Se establece un régimen de comunicación y estancias del padre con los dos menores, amplio y flexible, pudiendo estar el padre en compañía de los menores siempre que se encuentre en España, lo que comunicará a la madre tan pronto como lo sepa y en todo caso con una semana de antelación.

-Se establece a cargo del padre D. Ricardo y a favor de los dos hijos menores una pensión de alimentos en los siguientes términos: 500 euros mensuales para la hija Felicisima y de 400 euros mensuales para el hijo Pelayo , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y actualizables anualmente con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores previa comunicación y justificación al progenitor no conviviente.

- Se establece a favor de D.ª Mariana y a favor(sic)de D. Ricardo , una pensión compensatoria por importe mensual de 150 euros, a ingresar en la cuenta bancaria que aquella designe, actualizable anualmente conforme a la subida del IPC, y por un periodo de tres años a contar desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil competente, a fin de que se practique la correspondiente inscripción marginal en el asiento de inscripción del matrimonio.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, contados a partir de aquélla tuviese lugar, para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones originales, lo pronuncio mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Alfredo , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Mariana escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de junio de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 23 de junio de 2016, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 345-2016. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 22 de julio de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Alfredo en nombre y representación de don Ricardo , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Ana González-Moro Méndez, en nombre y representación de doña Mariana , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 18 de octubre de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de diciembre de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 19 de agosto de 2000 contrajeron matrimonio don Ricardo (nacido en NUM005 de 1976) y doña Mariana (nacida en NUM006 de 1982). Han tenido dos hijos en común, nacidos en los años 2001 y 2003. El 28 de abril de 2008 se otorgaron escritura de capitulaciones, y tras la liquidación del régimen económico de gananciales optaron por el de absoluta separación de bienes.

2º.-Se viene a indicar que don Ricardo tenía distintas actividades, si bien sufrió diversos reveses. Desde el año 2014 trabaja como asalariado para una empresa de transportes internacionales. Percibe un sueldo de unos 2.000 euros mensuales, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias. Además, en concepto de dietas, puede percibir otra cantidad variable de entre 1.500 y 2.000 euros, para sus gastos mientras está de viaje.

Doña Mariana tiene títulos de Auxiliar de Clínica y de Técnico de Farmacia, así como cursos de acupuntura. Ha trabajado de manera habitual durante todo el matrimonio (si bien no se aportó a los autos una hoja histórica laboral). Cuando se formuló la demanda que se dirá, estaba trabajando como auxiliar de clínica en una consulta médica privada percibiendo un sueldo mensual de algo superior a los 700 euros. Con posterioridad cesó en ese trabajo (no consta si por despido o baja voluntaria), y se reconoce que abrió un negocio de «clínica» para dar masajes, acupuntura y similares.

3º.-El 31 de julio de 2015 don Mariana presentó ante el Juzgado Decano de los de A Coruña demanda de divorcio, en la que solicitaba la guarda y custodia de sus hijos, el uso de la vivienda familiar (que al parecer era privativa por adjudicación en la liquidación de gananciales), así como que se condenase a don Ricardo al pago de alimentos a favor de los hijos, más la mitad de los gastos extraordinarios, así como una pensión compensatoria de 600 euros de duración indefinida, con referencias a que se homologase un convenio regulador que se adjuntaba (sic), y que se librase «mandamiento» al Registro Civil una vez dictada sentencia.

4º.-Rechazada la competencia territorial e inhibido el Juzgado de A Coruña en favor de los Juzgados de DIRECCION001 dado el domicilio de las partes, se emplazó de forma ignorada a don Ricardo , quien se opuso a la pretensión de pensión compensatoria porque doña Mariana siempre había trabajado, tenía 34 años, cualificada laboralmente, y había abierto una «clínica» de masajes y acupuntura. Él estaba haciendo frente a tres préstamos personales, más el arrendamiento de una vivienda suponía un total de 1.200 euros al mes de gastos.

5º.-En las medidas provisionales las partes alcanzaron un acuerdo en cuanto a que los niños quedasen bajo la guarda y custodia de doña Mariana con patria potestad compartida, el uso de la vivienda familiar por los niños y su madre, y un régimen de visitas a favor del padre. Resolviendo sobre la cuantía de los alimentos de los menores (900 euros al mes, 500 para la hija mayor y 400 para el menor), y rechazando la posibilidad la establecer una pensión compensatoria en sede de medidas provisionales, pues no es uno de los pronunciamientos posibles conforme establece el artículo 103 del Código Civil .

6º.-Convocadas las partes a juicio, alcanzaron también un acuerdo en cuanto a los alimentos en el sentido de mantener los acordados en medidas provisionales, quedando la cuestión reducida exclusivamente a la pensión compensatoria.

7º.-Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia estableciendo una pensión compensatoria de 150 euros al mes durante 3 años, en atención a que el matrimonio duró casi 15 años, que ella cobraba 700 euros al mes, y él 2000 más 1.500 o 2.000 euros en dietas, y aunque aquélla abrió un negocio aún no se sabe su resultado, por lo que considera que si se produce un desequilibrio, pero con formación académica y claras posibilidades de superar el desequilibrio. Pronunciamiento frente al que se alza don Ricardo .

TERCERO.-La pensión compensatoria y la diferencia de ingresos.- El único motivo del recurso de apelación pretende la revocación de la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada. Se alude a que doña Mariana siempre trabajó, no habiendo sido el matrimonio un obstáculo en su desarrollo laboral o profesional, que tiene 35 años, y en la actualidad explota un negocio de masajes y acupuntura.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1º.-Como regla general, la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio. El desequilibrio que debe compensarse es el que tiene su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 19 de octubre de 2011 ( resolución 720/2011 , en el recurso 1005/2009)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y especialmente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ Ts. 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 21 de febrero de 2014 (Roj: STS 655/2014, recurso 2197/2012 ), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )].

Ahora bien, el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos; y es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los excónyuges tenga una profesión más cotizada profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado, o cuando el matrimonio no impidió trabajar [ Ts. 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008 )].

Por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )].

La simple desigualdad económica que pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil . El principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 del Código Civil [ Ts. 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )].

2º.-La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) se decanta por la tesis que sostiene que para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función:(a)Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.(b)Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:(a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.(b)Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.(c)Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio».

Doctrina que es reiterada en las sentencias de 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4593/2015, recurso 1402/2014 ), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012 ), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010 ), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ), 3 de octubre de 2011 ( resolución 700/2011 , en el recurso 1739/2008 ), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009 ), 14 de febrero de 2011 ( recurso 523/2008 ) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007 ).

3º.-Ahora bien, la mera independencia económica de los esposos, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y trabaja por cuenta propia o ajena, no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [ Ts. 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4591/2015, recurso 945/2014 ), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ) y 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 )].

4º.-Debe compartirse con la sentencia apelada que la edad de doña Mariana -34 años, al haber nacido en NUM006 de 1982, según las certificaciones registrales aportadas-, su amplia cualificación laboral como auxiliar de clínica, técnico de farmacia, y acupuntora, y que se reconozca que nunca dejó de trabajar pese a contraer matrimonio o tener hijos, impide que pueda plantearse una pensión compensatoria indefinida.

Se parte de unos ingresos económicos por parte de don Ricardo de unos 2000 euros mensuales aproximadamente. Si bien es cierto que percibe casi otro tanto de dietas, lo cierto es que éstas se abonan para sufragar unos gastos de alimentación y desplazamiento, por lo que no son renta disponible, ni cotizan como tal.

Y se contraponen a los 700 euros mensuales que percibía doña Mariana como auxiliar de clínica. Los ingresos son significativamente dispares, si bien debe considerarse que doña Mariana queda en el uso de la vivienda familiar, y que don Ricardo tiene que abonar 900 euros mensuales de prestaciones alimenticias a favor de sus hijos. A lo que debe añadirse para ambos el importante endeudamiento que han contraído con entidades bancarias y financieras, sin que se aclarase mínimamente cómo se había producido la liquidación de bienes, actividades de ambos anteriores, hojas laborales, cómo se iban a asumir las deudas, etcétera.

Ponderando tales elementos, si bien no puede rechazarse la procedencia de la pensión compensatoria -los ingresos son bastante dispares-, si debe resaltarse que esa disparidad es el único elemento que permite establecerla, pues doña Mariana siempre tuvo sus ingresos, y no consta que el matrimonio y el cuidado de la familia afectase de manera significativa a su proyección laboral o empresarial. Por lo que debe reducirse tanto la duración de la prestación, como su cuantía. Sin que la minoración suponga incurrir en incongruencia porque solamente se solicitase la extinción [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ) y 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010 )].

5º.-Debe aprovecharse para complementar la sentencia apelada, por cuanto es obvio que se omitió un pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de los menores, aunque se da por sobrentendido que se atribuye a la madre, tanto por las otras medidas como por trasladarse el contenido del auto de medidas provisionales.

CUARTO.-Costas.- Al estimarse el recurso parcialmente no es procedente hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandadodon Ricardo , contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2016 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001 , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 450-2015, y en el que es demandante doña Mariana , con la preceptiva intervención delMinisterio Fiscal.

2º.-Revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de:

(a)Complementar dicha resolución, con las medidas omitidas y sobreentendidas de:

1)Los hijos comunes Felicisima y Pelayo quedarán bajo la guarda y custodia de la madre doña Mariana .

2)Ambos progenitores seguirán ostentando la patria potestad compartida sobre los menores, por lo que doña Mariana deberá obtener el consentimiento de don Ricardo para cualquier decisión que afecte a los intereses de los menores, y, en su defecto, obtener autorización judicial previa, incluyendo la pretensión de modificar el domicilio habitual de los menores, o cambios de centro escolar que no venga impuesto por la culminación de un ciclo lectivo.

(b)Reducir la duración de la pensión compensatoria establecida en dicha resolución, al período de dos años a contar desde su establecimiento en la sentencia de primera instancia, y rebajar su cuantía a la cantidad de cien euros mensuales (100 €/mes) en lo sucesivo.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

3º.-No imponer las costas devengadas en la segunda instancia.

4º.-Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa al apelante por el importe del depósito constituido.

5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0345 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0345 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION001 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-