Sentencia CIVIL Nº 435/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 340/2015 de 26 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00435/2016

Nº ROLLO: 340/2015

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

AM

N.I.G.15030 47 1 2012 0000909

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000340 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000488 /2012

Recurrente: ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), Fabio , Araceli , Gumersindo , Clara , Jesús , Enriqueta , Marcial , Guillerma , Luisa , Plácido , Olga , Ruth , Severiano , Jose Ramón , Luis Angel , María Dolores , Pedro Antonio , Angustia , Ambrosio

Procurador: NURIA ROMAN MASEDO

Abogado: JOSE LUIS BARRAL ALVEDRO

Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. Y CAIXA GALICIA PREFERENTES

Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ

Abogado: LUIS PIÑEIRO SANTOS

S E N T E N C I A

Nº435/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, PTE.

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000488/2012, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000340/2015, en los que aparece como parte apelante, 'ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE)', D. Fabio , Dª Araceli , D. Gumersindo , Dª Clara , D. Jesús , Dª Enriqueta , D. Marcial , Dª Guillerma , Luisa , D. Plácido , Dª Olga , Dª Ruth , D. Severiano , D. Jose Ramón , D. Luis Angel , Dª María Dolores , D. Pedro Antonio , Dª Angustia y D. Ambrosio , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. NURIA ROMÁN MASEDO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS BARRAL ALVEDRO, y como parte apelada, 'ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.' y 'CAIXA GALICIA PREFERENTES', representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. CARMEN BELO GONZÁLEZ, asistido por el Abogado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS; versando los autos sobre acción colectiva de cesación por publicidad engañosa y/o ilícita y acción individual de nulidad por condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 13/04/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMOla demanda interpuesta por ADICAE, representada por la Procuradora Sra. Román Masedo y asistida por el Letrado Sr. Barral Alvedro, en la que son demandantes principales Fabio , Araceli , Gumersindo , Clara , Jesús y Enriqueta , e intervinientes en calidad de demandantes Marcial , Guillerma , Luisa , Plácido , Olga , Ruth , Severiano , Jose Ramón , Luis Angel , María Dolores , Pedro Antonio , Angustia y Ambrosio , contra los demandados, NCG Banco SA y Caixa Galicia Preferentes SA, representadas por la Procuradora Sra. Belo González y asistidas por el Letrado Sr. Piñeiro Santos, en ejercicio de una acción de cesación por condiciones generales de la contratación y por publicidad ilícita y/o engañosa.ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Fabio , Araceli , Gumersindo , Clara , Jesús Y Enriqueta , representados por la Procuradora Sra. Román Masedo y asistidos por el Letrado Sr. Barral Alvedro, contra la demandada, NCG Banco SA, representada por la Procurador Sra. Belo González y asistida por el Letrado Sr. Piñeiro Santos, en ejercicio de una acción individual de nulidad por condiciones generales de la contratación. Y, en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la condición general que se recoge en las respectivas órdenes de compra suscritas por los demandantes que establece'el ordenante de la operación de valores hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo, así como el significado y trascendencia de la presente orden'. En consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula de los contratos en los que se inserta. Se desestiman las restantes peticiones contenidas en el Suplico de la demanda. Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, siguiendo sus trámites y señalándose audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en la primera instancia. El recurso de apelación y la impugnación de la sentencia.

1.- La representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), D. Fabio , Dª Araceli , y de D. Gumersindo , Dª Clara , D. Segundo , Dª Adela , D. Jesús y Dª Enriqueta , promovió la demanda de juicio ordinario que dio origen a este procedimiento contra NCG BANCO, S.A. y CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A.U. en ejercicio de:

i) una acción colectiva de cesación del uso de condiciones generales de la contratación abusivas en el folleto de emisión de participaciones preferentes serie E, de Caixa Galicia Preferentes SAU, por cuanto mantiene que vulneran la reciprocidad en el contrato, suplica que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas señaladas en la demanda y su no incorporación a los contratos de los demandantes; que se condene a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas que se reputan nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo; qua se libre mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia; que se publique el fallo de la sentencia en el BORME o en un periódico de los de mayor tirada; se imponga una multa a las demandadas conforme a lo dispuesto en el art. 171 LEC ; se condene a las demandadas a cesar en la práctica de comercializar participaciones preferentes a clientes con perfil minorista y a cesar en la práctica de comercializarlas como valor de deuda.

ii) una acción colectiva de cesación de publicidad engañosa o ilícita, en relación con la empleada para la comercialización de las referidas participaciones preferentes, se solicita que se ordene a las demandadas a cesar en toda comunicación publicitaria, incluida la que figure en los propios contratos financieros, que consista en 1º) Utilizar para su comercialización a clientes minoristas la denominación de 'participación preferente', en la que se omita mencionar simultáneamente y de forma expresa todas y cada una de las concretas características y riesgos de dichos productos financieros, 2º) Publicitar las participaciones preferentes como si fuera un valor de deuda; y se proceda a la inclusión de la sentencia en los tablones de anuncios de todas las sucursales de las entidades demandadas durante el periodo de dos meses.

iii) En cuanto a las acciones individuales de nulidad por condiciones generales de la contratación abusivas o ilícitas y/o publicidad ilícita o engañosa, se solicita que se declare la nulidad de todas las ordenes de valores y contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos por los actores con las demandadas, que figuran en el hecho segundo de la demanda, por afectar las clausulas nulas a elementos esenciales del contrato, con sus efectos restitutorios. Y en consecuencia, se condene a las demandadas a reintegrar a los actores las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia; Y, como subsidiaria de la anterior, la de anulabilidad, con sus efectos restitutorios, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios en importe equivalente al de las aportaciones hechas por los suscriptores, más los intereses legales, y deducidas las cantidades que los suscriptores hayan percibido en virtud del contrato.

Por auto dictado el 14 de octubre de 2.014 por esta misma sección de la Audiencia Provincial se estimó en parte el recurso de apelación que la parte actora interpuso contra otro del Juzgado que, tras la celebración de la audiencia previa, había apreciado indebida acumulación objetiva y subjetiva de acciones. El auto de la Audiencia Provincial declaró admisible la acumulación de las pretensiones ejercitadas en la demanda, acciones de cesación e individuales de nulidad de condiciones generales de contratación, si bien rechazó la posibilidad de acumular acciones contractuales civiles fundadas en la infracción de las disposiciones generales del Código civil, cuyo conocimiento corresponde al Juzgado de Primera Instancia.

En el curso del pleito se produjo el desistimiento de alguno de los demandantes individuales iniciales y de gran la mayor parte de los intervinientes, en calidad de demandantes, como consumidores afectados por la comercialización de participaciones preferentes, a lo que accedió el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 13 Ley de Enjuiciamiento Civil en auto de 12 de julio de 2013, a los efectos de coadyuvar a las acciones entabladas por ADICAE, ya que dicha asociación litigaba en este proceso en defensa de los intereses de sus asociados y en defensa igualmente de los intereses generales colectivos de los consumidores afectados por la comercialización de participaciones preferentes, ex art. 11.2 LEC . Tal intervención -se razonó- no les facultaba para formular una acción individual de nulidad de condiciones generales, al amparo del artículo 9 LCGC, por lo que se reputó que dicha acción únicamente debe ser resuelta en cuanto a los demandantes iniciales que mantuvieron tal condición.

La sentencia apelada desestima la acción ejercitada en demanda de cesación por condiciones generales de la contratación y por publicidad ilícita y/o engañosa, y estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Fabio , Dª Araceli , D. Gumersindo , Dª Clara , D. Jesús y Dª Enriqueta en ejercicio de una acción individual de nulidad por condiciones generales de la contratación contra la codemandada NCG BANCO S.A., y declara la nulidad de la condición general que se recoge en las respectivas ordenes de compra suscritas por los demandantes que establece 'el ordenante de la operación de valores hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo, así como el significado y trascendencia de la presente orden'. Y en consecuencia, condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de los contratos en los que se inserta.

Contra dicha resolución interpusieron mediante el mismo escrito recurso de apelación la representación de ADICAE y los intervinientes voluntarios, DON Plácido , DOÑA Olga y DON Ambrosio , mediante el que pretenden la revocación de la sentencia apelada y la estimación integra de la demanda, delimitando el recurso a:

1º) En cuanto a la acción de cesación por condiciones generales de la contratación, interesa que se declare la nulidad de las clausulas abusivas señaladas en la demanda y su no incorporación a los contratos de los demandantes; que se condene a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas que se reputan nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo; qua se libre mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia; que se publique el Fallo de la sentencia en el BORME o en un periódico de los de mayor tirada; se imponga una multa a las demandadas conforme a lo dispuesto en el art. 171 LEC ; se condene a las demandadas a cesar en la práctica de comercializar participaciones preferentes a clientes con perfil minorista y a cesar en la práctica de comercializarlas como valor en deuda.

2º) En cuanto a la acción colectiva de cesación por publicidad engañosa o ilícita, se solicita que se ordene a las demandadas a cesar en toda comunicación publicitaria, que consista en i) utilizar para su comercialización a clientes minoristas la denominación de 'participación preferente', en la que se omita mencionar simultáneamente y de forma expresa sus características y riesgos, ii) publicitar las participaciones preferentes como si fuera un valor de deuda; y se proceda a la inclusión de la sentencia en los tablones de anuncios de las sucursales por dos meses.

3º) En cuanto a las acciones individuales de nulidad por condiciones generales de la contratación abusivas o ilícitas y/o publicidad ilícita o engañosa, se solicita que se declare la nulidad de todas las órdenes de valores y contratos de adquisición de participaciones preferentes Serie E (Emisión de Octubre 2009 de Caixa Galicia Preferentes SAU) suscritos por los actores con las demandadas, que figuran en la demanda, por afectar las cláusulas nulas a elementos esenciales del contrato, con sus efectos restitutorios.

ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A. (antes NCG BANCO S.A.) y CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A.U. se oponen al recurso al tiempo que se formula impugnación de la sentencia apelada, suplicando su revocación en cuanto a los pronunciamientos que se contienen en el fundamento de derecho segundo, páginas 31 a 34 de la sentencia recurrida, sobre la realización de prácticas abusivas en la comercialización de participaciones preferentes y la declaración de nulidad de la cláusula pactada en las respectivas órdenes de compra suscritas por los demandantes que establece 'el ordenante de la operación de valores hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo, así como el significado y trascendencia de la presente orden'.

Dado traslado de la impugnación, la parte apelante alega la inadmisión de la impugnación por falta de depósito para recurrir, dado que concedido plazo por el Juzgado para subsanar el defecto, estima que no lo ha sido en debida forma, dado que no consta quién de las codemandadas ha abonado los 50 euros para constituir el depósito para recurrir, no se especifica en el justificante de ingreso quién lo realiza, máxime cuando actúan bajo una misma representación procesal. En cuanto al fondo, entiende que la impugnación no podría prosperar, debiendo ser desestimado el recurso con imposición de costas.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación interpuesto. Consideraciones Previas.

Procede indicar en primer lugar, que la demanda se formula con defectuosa concreción y claridad, lo que se mantiene en el recurso de apelación, cuando hace referencia a las concretas cláusulas en los contratos de depósito y administración de valores que la actora interesa que se declare la nulidad por considerarlas abusivas, con mera remisión a las transcritas en la demanda, dado que o bien no son recogidas en la emisión de participaciones preferentes serie E emitidas por Caixa Galicia Preferentes S.A.U. o bien son de redacción similar pero no igual a las que se reflejan en demanda y con distinta numeración, por otra parte hace referencia a fechas de autos dictados por el Juzgado que no se corresponden con los del presente procedimiento, todo ello dificulta de forma notable al tribunal la resolución del recurso de apelación, máxime el volumen del asunto y la numerosa documentación aportada a los autos.

Así, en el contrato depósito o administración de valores, la cláusula 11ª que se pretende su nulidad no se recoge su contenido como tal en todo su clausulado; la 12ª realmente es la recogida en la cláusula 10ª y no es de idéntica redacción; la 19ª es la recogida en la 17ª, tampoco idéntica su redacción y se refiere a la LO 15/1999 y no a la LO 5/1992 como se basa la demanda, lo que no se corrige en el recurso. Otro tanto cabe decir respecto de la cláusula 7ª en las Órdenes de Valores, que se alega ser abusiva.

Y salvo error, no encontramos en los autos aportados el acuerdo básico, del que se pretende la declaración por abusividad de su cláusula 3ª, lo que nos impide entrar a dilucidar sobre dicho motivo del recurso.

Por otra parte, no vemos conexión alguna entre las acciones de cesación y de nulidad de condiciones generales de contratación con la alegación en el escrito del recurso de apelación de la vulneración de la normativa de sociedades mercantiles, rendición de cuentas y deber legal de custodia de los arts. 263 y ss. del Código de Comercio .

En lo relativo a la acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación interpuesta por los intervinientes voluntarios DON Plácido , DOÑA Olga y DON Ambrosio .

'Pues bien, como dijimos al respecto, en la sentencia de este Tribunal 416/2015, de 30 de diciembre , 'las acciones individuales de nulidad sólo pueden entenderse formuladas en nombre de las personas físicas que fueron originariamente demandantes y éstos han desistido en el curso del pleito, resulta que la única interviniente que, con ADICAE, ha apelado la sentencia no puede pretender por vía de recurso sostener pretensiones propias que quedaron expresamente excluidas del debate en virtud de un auto contra el que no se interpuso recurso ni se formuló, siquiera, protesta de disconformidad. Así las cosas, ni la sentencia del Juzgado podía pronunciarse sobre las acciones individuales abandonadas ni nuestra sentencia podrá tampoco hacerlo'.

Ello es así, dado que quedó consentido y, por consiguiente, firme, el auto del Juzgado de fecha 8 de julio de 2013, que, al admitir la intervención en el procedimiento de determinados suscriptores de participaciones preferentes entre ellos del ahora apelante Sr...., rechazó la posibilidad de tener por formuladas nuevas pretensiones en su nombre como demandante individual, con lo que limitó el alcance de la intervención a servir de apoyo a las acciones colectivas promovidas por ADICAE.

La posibilidad de fundar el presente recurso de apelación, por infracción procesal cometida por tal auto, requeriría haberlo recurrido en reposición, a los efectos de cumplir las exigencias normativas del art. 459 LEC , por lo que, quien se conformó con el mismo, no puede ahora, de forma extemporánea y sin cumplir las exigencias formales de subsanación en la instancia, basar tal recurso en la vulneración del art. 13 de la LEC .'

En nuestro caso, el auto del Juzgado de fecha 12 de julio de 2013, es del mismo tenor, y tampoco fue recurrido.

Realizadas las anteriores precisiones, necesarias para centrar el objeto del debate, ya estamos en condiciones de entrar en el examen de las acciones de cesación ejercitadas por ADICAE, con la adhesión de los consumidores afectados por la comercialización de participaciones preferentes DON Plácido , DOÑA Olga y DON Ambrosio .

TERCERO.-Sobre la acción de cesación de las condiciones generales de contratación.-

Mantenemos al respecto la fundamentación de nuestra sentencia de 16 de junio de 2016 :

'2.1 Contratación seriada y por negociación.-

La contratación bajo condiciones generales configura un importante sector del tráfico patrimonial destinado a la contratación seriada; fenómeno que, como dice la STS 677/2014, de 2 de diciembre , con cita de la STS 464/2014, de 8 de septiembre , se califica, en la actualidad, como un 'auténtico modo de contratar', diferenciable del contrato por negociación, con un régimen y presupuesto causal también propio y específico.

2.2 Requisitos de las condiciones generales de contratación.-

La existencia de condiciones generales de contratación exige la concurrencia de una serie de requisitos que las definen como tales y que recuerda la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 mayo :

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociables que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

2.3 Acciones de cesación.-

El art. 51 de la CE obliga a los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, y dentro de este marco tuitivo se posibilita el ejercicio de acciones en defensa de sus intereses generales, ya sean colectivos o difusos, por las asociaciones que representan y defienden sus intereses, como es la actora en este proceso, la entidad ADICAE.

Ahora bien, la vía elegida por la actora, ante el Juzgado de lo Mercantil, es el ejercicio de acciones de cesación al amparo de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, la cual, en su Exposición de Motivos, se refiere a ellas, al señalar: 'El capítulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley, como son la acción de cesación, dirigida a impedir la utilización de tales condiciones generales; la de retractación, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que permitirá actuar no sólo frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condición general e instar la inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las acciones individuales de nulidad conforme a las reglas comunes de la nulidad contractual o la de no incorporación de determinadas cláusulas generales'.

Pues bien, en el caso presente, nos encontramos ante la acción de cesación de condiciones generales de contratación que se consideran nulas por abusivas. El art. 12.2 de la LCGC norma que: 'La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Declarada judicialmente la cesación, el actor podrá solicitar del demandado la devolución de las cantidades cobradas en su caso, con ocasión de cláusulas nulas, así como solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados. En caso de no avenirse a tal solicitud, podrá hacerse efectiva en trámite de ejecución de sentencia'.

Por consiguiente, tal y como parece configurada la acción, nos hallamos en realidad ante una suerte de acumulación legal de una acción mero declarativa de la nulidad de una condición general de contratación, que actúa como presupuesto o condicionante de una pretensión de cesación, o dicho de otro modo de abstención de utilizar en el futuro cláusulas reputadas nulas, de manera tal que la consideración de la nulidad de una condición general de contratación es un prius lógico de la viabilidad de la estimación de la acción de cesación.

Conforme al art. 8 de la LCGC serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy RDL 1/2007.

No podemos considerar, disintiendo de la sentencia apelada, que las acciones de cesación carezcan de finalidad, con base en el argumento de que la entidad demandada dejó de comercializar preferentes o que los riesgos de utilización de las condiciones impugnadas no existan tras la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de restructuración y resolución de las entidades de crédito, que prevén medidas de protección del emisor en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, puesto que, en el presente caso, lo que estamos controlando abstractamente son las condiciones generales de contratación obrantes en órdenes de suscripciones de valores y en contratos de depósito y administración de valores, que, por su redacción y contenido, no quedan exclusivamente circunscritos a la negociación de preferentes o deuda subordinada.

Por otra parte, la STS 834/2009, de 22 de diciembre , señala, con respecto a un argumento similar, para desestimarlo que: 'a) El requisito de que la conducta cuya cesación se solicita se esté realizando al momento de la presentación de la demanda no es exigido por el artículo 12.2 LCGC. b) Una interpretación sistemática del precepto tampoco permite considerar la exigencia del requisito que la parte recurrente invoca, por cuanto las acciones de cesación no van dirigidas únicamente a lograr la interrupción de las actuaciones que vulneran el derecho protegido, sino también a prevenir aquellas de las que razonablemente pueda temerse en el futuro una perturbación del citado derecho. En el caso examinado el hecho de que la entidad financiera cesara en el ofrecimiento de los productos financieros que dieron lugar a las declaraciones de nulidad no comporta la seguridad de que dichas actuaciones, habida cuenta de su naturaleza y circunstancias, no pudieran repetirse en el futuro bajo la misma forma u otra similar', es decir mediante la negociación de otros valores.

2.4 Las prácticas comerciales abusivas.-

Debemos igualmente destacar, como ya hacemos en nuestras sentencias 416/2015, de 28 de diciembre y 3/2016, de 11 de enero , que no cabe confundir prácticas comerciales abusivas con condiciones generales de contratación.

El artículo 82 del TRLGDCU establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

Las prácticas no consentidas -decíamos en la mentada sentencia- que el precepto reputa cláusulas abusivas 'son, precisamente, las que el predisponente impone como contenido obligacional, definidoras o integradoras de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. Alude a la pretensión -no infrecuente en el ámbito bancario- de imponer al consumidor usos, formas de proceder, como reglas contractuales, y la Ley veda que tales prácticas, aun cuando sean conocidas por el consumidor e incluso cuando las haya consentido tácitamente, puedan operar en la disciplina del contrato desequilibrando en perjuicio del consumidor los derechos y obligaciones que del contrato dimanan. Ni siquiera el consentimiento expreso del consumidor preserva en todo caso la virtualidad de esas prácticas, pues incluso los acuerdos individuales con consumidores pueden ser nulos si resultan ser contrarios a normas imperativas.

La práctica de comercializar participaciones preferentes a clientes minoristas o la de hacerlo como si fueran valores de deuda es, por lo tanto, ajena al concreto ámbito de control de incorporación y de contenido de las condiciones generales de la contratación y al de abusividad de cláusulas predispuestas, puesto que no se trata de cláusulas contractuales ni de prácticas equiparadas a las cláusulas a que se refiere el artículo 82 de la LGDCU . No es posible tomarlas en consideración en el marco en que la actora las ha situado -y en el que ha justificado la competencia del Juzgado de lo Mercantil, artículo 86 ter 2 letra d) de la LOPJ - que es el de las acciones sustentadas en la LCGC y, más concretamente, en el de la acción colectiva de cesación del artículo 12. 2 de la Ley.

5.- No podemos por ello compartir las consideraciones que la sentencia apelada hace -y en las que se apoya el recurso de apelación- a propósito de la valoración del comportamiento de la entidad comercializadora -la colocación masiva de participaciones preferentes a clientes minoristas, la estrategia comercial que las presentaba como un valor seguro y líquido, y la ocultación de la finalidad perseguida por la Caja, que era la de reforzar sus recurso propios- como una práctica que se dice subsumible en el artículo 82 del TRLGDCU. En la argumentación de la sentencia apelada, aun tratándose de una 'práctica' abusiva a tenor del referido artículo 82, puesto que ya ha cesado en ella la demandada y, lo que resulta más importante, tampoco pueden reiterarse tras la ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, falta el presupuesto del riesgo de producción o continuidad que es inherente a una acción de cesación. En nuestro criterio, sin embargo, las prácticas analizadas no son cláusulas abusivas ni están equiparadas a las cláusulas abusivas a que se refiere el artículo 82. 1 de la LGDCU con lo que, si bien pudieran tener trascendencia desde la perspectiva concreta de la formación del consentimiento contractual, o desde otros ámbitos diferentes, como el de la Ley de Competencia Desleal o incluso el de la acción de cesación del artículo 53 del TRLGDCU, no deben ser tomadas en consideración en el concreto ámbito en el que la actora ha situado su reclamación, que es el de la acción de cesación de condiciones generales de la contratación'.

En el sentido expuesto, el art. 19.2 del TRLDCU, tras redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , norma que para la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a ellos están sujetas a lo dispuesto en esta ley, en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un bien o servicio a los consumidores y usuarios, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.

Por último, norma que 'no tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de naturaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en el artículo 59'. Y, en este caso, nos encontramos ante una acción de cesación al amparo de la LCGC.

En el momento de interposición de la demanda, anterior a la reforma del art. 86 ter 2.d) de la LOPJ , por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, carecían los Juzgados de lo Mercantil de competencia objetiva para el conocimiento de acciones colectivas en materia de protección de consumidores y usuarios.'

CUARTO.-Cláusulas abusivas en el contrato de Depósito y Administración de Valores.

La parte actora interesa que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas señaladas en el hecho tercero de la demanda y que, a continuación, se indican:

Cláusula 11: '...En el cometido de tal actuación la Caja no asumirá responsabilidad alguna por los errores y omisiones que, involuntariamente, pudieran producirse por terceras personas, o los que se originen por el retraso en la comunicación o cumplimentación de las órdenes del titular debidas a problemas técnicos, de comunicación o de cualquier causa de fuerza mayor'.

Lo cierto es que dicha cláusula, tal como antes habíamos indicado, no consta como tal en el referido contrato, por lo que no cabe entrar a dilucidar sobre la misma.

Cláusula 12: '...Si como consecuencia de las operaciones incluidas en el presente contrato se produjera un débito a favor de la caja y no existiera saldo disponible en las cuentas del titular para atender a las liquidaciones, el titular autoriza la enajenación de los valores del presente contrato en el correspondiente mercado organizado, en la cantidad necesaria para resarcirse en la deuda que se acredite, así como a reclamar, la parte adeudada o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta y sus intereses al tipo publicado por la Caja en sus tarifas, en cada momento, para los descubiertos en cuenta'.

Dicha cláusula realmente viene recogida en lacláusula 10ªde los referidos contratos y con la siguiente redacción: '...Si como consecuencia de las operaciones incluidas en el presente contrato se produjera un débito a favor de la Caja y no existiera saldo disponible en las cuentas del Titular para atender a las liquidaciones, la Caja lo pondrá en conocimiento del mismo. De no producirse el pago una semana desde la recepción de la comunicación por parte del Titular, éste autoriza la enajenación de los valores objeto del presente contrato en el correspondiente mercado organizado, en la cantidad necesaria para resarcirse de la deuda que acredite, así como a reclamar la parte adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta y sus intereses al tipo publicado por la Caja en sus tarifas, en cada momento, para los descubiertos en cuenta'.

Con respecto a dicha cláusula reproducimos los argumentos esgrimidos para declarar su abusividad de una similar, en la SAP de A Coruña, sección 4ª, de 28 de diciembre de 2015 , en la que razonábamos:

'La habilitación general a la Caja para proceder, como vía alternativa a la de la compensación con saldos acreedores, a la venta 'de los valores necesarios para hacer frente a dicho importe', es decir, al del descubierto en la cuenta indicada para el cargo de las cantidades correspondientes como consecuencia de las operaciones originadas por la cuenta de valores, modifica sensiblemente el régimen dispositivo del contrato de depósito, que ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio confiere al depositario un derecho real de realización sobre las cosas o los valores depositados, y causa, en perjuicio del cliente consumidor, un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.'

La estipulación sitúa la venta de los valores por la Caja para hacer frente a los descubiertos en el mismo plano de operatividad que la compensación de saldos y como previa a la reclamación de la cantidad no cubierta, confiriendo de esta manera a la entidad depositaria una suerte de derecho de prenda encubierto en un inciso de una estipulación del condicionado general del contrato de depósito (la consideración de los valores representados mediante anotaciones en cuenta como fungibles a efectos de las operaciones de compensación y liquidación, del artículo 8 de la LMV y de su desarrollo reglamentario, tiene una virtualidad distinta, relativa al funcionamiento del mercado de valores). Si pudiera entenderse como un mandato irrevocable conferido al depositario para que proceda a la venta de los valores en la medida y número necesario para hacer frente a los descubiertos.

Así las cosas, la estipulación examinada, en el inciso relativo a la habilitación a la caja para proceder a la venta de valores para cubrir descubiertos en la cuanta de valores, es nula por abusiva en contratos de depósito de valores concertados con clientes consumidores, conforme a lo establecido en el artículo 8. 2 de la LCGC en relación con el artículo 82. 1 de la LGDCU , si bien es cierto que en el caso la Caja debe poner en conocimiento del titular, confiriendo una semana para regularizar la situación pero estimamos que la cláusula es abusiva igual.

Cláusula 19: '... En cuanto al tratamiento automatizado de datos personales del titular que se hayan recogido o surjan como motivo del desarrollo del presente contrato, en cumplimiento de la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre, ambas partes han otorgado el documento que de mutuo acuerdo regula tal tratamiento de datos'.

Dicha cláusula realmente viene recogida en la cláusula 17ª y con distinta redacción: '... De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Titular queda informado de la incorporación a los ficheros de la Caja de los datos de carácter personal facilitados por aquél con motivo de la concertación del presente contrato, ...'.

Por tanto, hace referencia a la vigente Ley Orgánica 15/1999, no a disposición legal derogada como se mantiene en la demanda, por lo que no se establece un régimen jurídico distinto en perjuicio del consumidor, pero que en todo caso, como ya dijimos, ello no puede implicar la nulidad por la abusividad pretendida.

QUINTO.- Cláusulas abusivas en las Órdenes de Valores.

En este caso se impugna la cláusula 7ª del siguiente tenor literal, que merece el mismo tratamiento que la anterior analizada cláusula 12, en el precedente fundamento jurídico, al ser sustancialmente iguales.

Cláusula 7ª:'... Si como consecuencia de las operaciones incluidas en el presente contrato se produjera un débito a favor de la Caja y no existiera saldo disponible en las cuentas del titular para atender a las liquidaciones, el titular autoriza la enajenación de los valores del presente contrato en el correspondiente mercado organizado, en la cantidad necesaria para resarcirse en la deuda que se acredite, así como reclamar, la parte adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta y sus intereses al tipo publicado por la Caja en sus tarifas en cada momento, para los descubiertos en cuenta.'

Si bien la exacta redacción de la referida cláusula es la siguiente: '.... En caso de que como consecuencia de la presente orden se produjera un débito a favor de la CAJA y no existiera saldo disponible en las cuentas del ordenante para atender a su liquidación, el ordenante autoriza a la enajenación de los valores objeto de la orden en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la parte adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses del tipo publicado por la CAJA en sus tarifas en cada momento, para los descubiertos en cuenta.'

QUINTO:Cláusulas abusivas en el folleto de emisión emitido por Caixa Galicia Preferentes S.A.U.

En el folleto de emisión de participaciones Preferentes seria E, de Caixa Galicia Preferentes S.A.U., las cláusulas, que se consideran por la parte actora que vulneran la reciprocidad del contrato, son las siguientes:

Las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo, si bien el Emisor dispone de una opción de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, con autorización previa del Banco de España y del Garante.

Riesgo de amortización anticipada por parte del Emisor: El Emisor podrá amortizar total o parcialmente la emisión en cualquier momento una vez transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España y del Garante.

Riesgo de no percepción de la remuneración: La distribución de la remuneración de las Participaciones Preferentes Serie D estará condicionada a que la suma de remuneraciones pagadas y que se propone pagar a todas las participaciones preferentes o valores equiparables del Garante o de sus Filiales durante el ejercicio en curso no supere el Beneficio Distribuible (entendido como el menor de los beneficios netos del Garante o de su Grupo consolidado) del ejercicio anterior y a las limitaciones impuestas sobre recursos propios de entidades de crédito, todo ello en los términos descritos en el apartado 2.10.1.(b).1. del capítulo II de este Folleto.

Pues bien, basta para descartar estos motivos de nulidad, que la condición de valores perpetuos o la posibilidad de amortización anticipada, son características propias del producto financiero comercializado, según resulta de la legislación por la que se regían constituida por la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, actualmente dejada sin efecto, por la disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de 26 de junio, la cual, en su disposición segunda, relativa a requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda, disponía, en su apartado 1 f), como características legales de dichos productos financieros: 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

No sería pues de aplicación LCGC, pues su art. 4 apartado 2 señala que están excluidas de control las condiciones generales, que reflejen las disposiciones que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes, como acontece, en el caso presente, dado que definen la naturaleza del producto financiero litigioso para ser reputado como tal.

Por su parte, el TJUE, en aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , ha establecido una exclusión del ámbito de aplicación que la misma a las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, que han de ser objeto de interpretación restrictiva (véase en ese sentido la sentencia RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 25 y C-34/13 , Monika Ku?ionová/SMART Capital a.s., apartados 76 a 78). Y así, en la precitada RWE Vertrieb ( EU:C:2013:180 ) precisa que esa exclusión requiere la concurrencia de dos condiciones, que la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y que ésta debe ser imperativa.

Tampoco son condiciones generales de contratación los folletos de emisión, ni la información contenida en los mismos, sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad que señala el art. 28 de la LMV. Según el art. 15 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre Emisiones y Ofertas Públicas de venta de Valores. (Vigente hasta el 17 de noviembre de 2005) 'el folleto informativo es el documento escrito cuya finalidad es recoger una información completa y razonada sobre el emisor y los valores que se ofrecen, con objeto de que los potenciales suscriptores o adquirentes puedan hacerse una imagen fiel del emisor y un juicio fundado sobre la inversión que se les propone. A estos efectos, el folleto contendrá una información reglada que no omita datos relevantes ni incluya informaciones que puedan inducir a error a los inversores. Deberá estar redactado con un lenguaje claro y preciso, de forma que no dé lugar a la formación de un juicio erróneo entre sus destinatarios'.

Ahora bien, las características de la emisión, recogidas en dicho folleto, no reúne el requisito de contractualidad del art. 1 de la Ley 7/1998 , para ser reputadas como condiciones generales de contratación.

SEXTO:En cuanto a la acción colectiva de cesación por publicidad engañosa o ilícita.-

Reproducimos lo razonado en nuestra sentencia de 16 de junio de 2016 :

'Se solicita que se ordene a las demandadas a cesar en toda comunicación publicitaria, que consista: en a) utilizar para su comercialización a clientes minoristas la denominación de 'participación preferente', en la que se omita mencionar simultáneamente y de forma expresa sus características y riesgos, y b) publicitar las participaciones preferentes como si fuera un valor de deuda; y se proceda a la inclusión de la Sentencia en los tablones de anuncios de las sucursales por dos meses.

En el art. 2 de la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión, se considera actividad publicitaria toda forma de comunicación dirigida al público en general con el fin de promover, directamente o a través de terceros, la contratación de un determinado servicio o actividad de inversión, o bien la suscripción o adquisición de instrumentos financieros incluidos en el ámbito de aplicación de esta orden, así como aquellas comunicaciones que realice cualquier parte interesada en el curso de una oferta pública de adquisición de valores con el objeto de influir en el resultado de la misma. Y, por su parte, en su apartado dos, se considerará actividad publicitaria la comunicación descrita en el apartado anterior con independencia del medio utilizado para su difusión: prensa, radio, televisión, correo electrónico, Internet u otros medios telemáticos, carteles interiores o exteriores, vallas, octavillas, circulares y cartas que formen parte de una campaña de difusión, llamadas telefónicas, visitas a domicilio o cualquier otro sistema de divulgación. En el mismo sentido se expresa la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios.

Pues bien, como dijimos en nuestra sentencia 416/2015, de 28 de diciembre :

'Y si bien es cierto que entre los medios que las dos órdenes ministeriales mencionan se encuentran las circulares y cartas que formen parte de una campaña de difusión, la alusión en este contexto se refiere a las dirigidas a clientes o potenciales clientes, y no puede entenderse hecha a las también usualmente llamadas circulares o instrucciones internas que la dirección de la entidad financiera dirige a sus responsables de oficina o empleados. No son éstas, desde luego, medios de publicidad, y es además de todo punto lógico que en esta clase de comunicaciones internas se incida en la finalidad evidente que para la Caja garante tienen las participaciones preferentes, que es sin duda la de reforzar su coeficiente de solvencia. Sin considerar por ello las referidas circulares internas, la demanda en cuanto al contenido de las comunicaciones publicitarias se sostiene únicamente en la declaración de dos testigos, y de ellos sólo uno alude a la llamada telefónica que le hizo un empleado de la entidad. La prueba es así insuficiente para extraer conclusiones seguras acerca de la valoración que merezca la actividad publicitaria desarrollada por la entidad colocadora de la emisión, en cuanto a la información difundida acerca de la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes.

4.- En todo caso, el uso publicitario de la denominación 'participaciones preferentes' no es, desde esta perspectiva, manifestación de una conducta engañosa, porque esa es precisamente la denominación legal de los títulos emitidos conforme a la legislación vigente en la época de la comercialización (Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros). No es, desde luego, la denominación más afortunada ni la más expresiva, con lo que la entidad financiera que las publicite y comercialice estará sin duda obligada a informar cumplidamente al cliente sobre su verdadera naturaleza. Pero no puede considerarse engañosa, y por lo tanto ilícita, la publicidad relativa a la emisión de participaciones preferentes que emplee la misma denominación que la propia Ley les asigna.

5.- No hay constancia alguna de actos o mensajes publicitarios que aludan a las participaciones preferentes como valores de deuda, es decir, como obligaciones a plazo, aun cuando no ignoramos que precisamente por no cumplir las entidades financieras adecuadamente sus particulares deberes de información son muchos los casos en que clientes consumidores suscribieron esta clase de valores con consentimiento viciado en cuanto a aspectos esenciales de esta clase de títulos. Aquí interesa, sin embargo, la constatación de una conducta publicitaria ilícita cuya cesación, o evitación de reproducción futura, pueda declararse e imponerse; y lo cierto es que no hay constancia del contenido de mensajes o comunicaciones publicitarias que tal consideración merezcan y que, de forma engañosa, aludan a las preferentes como valores de deuda'.

En el presente caso, sólo contamos con la declaración de tres testigos, de los cuales uno señaló que no intervino en la comercialización de las preferentes objeto de este proceso, y los otros manifestaron que les informaron por teléfono sobre el hecho de contar con un producto que les podía resultar beneficioso para sus intereses, indicándoles que se pasaran por el Banco en donde le ofertaron el mismo, lo que no es acto de publicidad sino una simple comunicación de una oferta que se concretaría mediante el desplazamiento del testigo a las oficinas bancarias. Es evidente pues que, de tales hechos, no cabe deducir una campaña publicitaria telefónica.

No podemos apreciar en dónde radica la publicidad engañosa en el folleto informativo completo de emisión de participaciones preferentes de 2003, que obra en autos en los folios 328 y ss., que como venimos señalando recoge las características y condiciones legales de las preferentes comercializadas con sujeción al art. 7 y disposición adicional de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , según redacción dada por Ley 44/2002, de 22 de noviembre (ver folios 332 y ss.).

En cualquier caso, con independencia de lo expuesto y en otro orden de cosas, por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta ciudad de 3 de octubre de 2013 , NCG se allanó a la demanda formulada, siendo condenada a que cese y se comprometa en el futuro a evitar cualquier actuación que no responda a una adecuada información suficiente, adecuada, comprensible y adaptada a las circunstancias del inversor, en materia de participaciones preferentes'.

Ello no implica vulneración de la doctrina de los actos propios al tratarse de acciones distintas con presupuestos y competencia de conocimiento jurisdiccional diferentes.'

SEPTIMO.-En cuanto a la acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación.-

Como ya indicamos no están legitimados los recurrentes para mantenerla en la alzada, pues al no haber recurrido en reposición la resolución que admitió su participación procesal, actuando únicamente como coadyuvantes de ADICAE, no pueden instar una pretensión procesal autónoma; sin perjuicio, claro está, de que se beneficiarán de las declaraciones de abusividad que se proclaman en esta sentencia.

El recurso de apelación por infracción procesal en los términos del art. 459 de la LEC exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que requería la interposición del correspondiente recurso de reposición contra la resolución que limitaba la intervención procesal de los apelantes, lo que éstos no hicieron, obviando con ello el cumplimiento de un necesario requisito procesal viabilizante de tal causal de apelación.

OCTAVO.-Efectos de la sentencia.-

Reproducimos lo indicado en la sentencia 416/2009 , en los términos siguientes:

'1.- La declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación determina la inscripción de la sentencia, en cuanto gane firmeza, en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación conforme a lo dispuesto en los artículos 11.4 y 22 de la Ley.

2.- Se dispondrá igualmente la publicación del fallo de esta sentencia, incluyendo el texto de las condiciones generales que se reputan nulas y a las que afectará la orden de cesación, en el BORME a costa de NCG BANCO S.A. Para conciliar la necesaria firmeza de la sentencia con el plazo de publicación que establece el artículo 21 de la Ley, dispondrá el Secretario del Juzgado lo necesario para ordenarla en cuanto reciba los autos con certificación de firmeza de la sentencia estimatoria.

No consideramos necesario en este caso completar la publicidad con la inserción de otros anuncios en periódicos no oficiales, teniendo en cuenta el alcance limitado de nuestro pronunciamiento y la subsistencia de los contratos a que afecta la orden de cesación, lo que a su vez impone a la entidad financiera demandada la obligación de dirigir a sus clientes depositantes de valores, con los que tenga concertados contratos de depósito y administración de valores que incorporen las condiciones generales declaradas nulas, una comunicación individualizada de advertencia de su inaplicación.

3.- Dispone el artículo 711 de la LEC , 'la sentencia estimatoria de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios impondrá, sin embargo, una multa que oscilará entre seiscientos y sesenta mil euros, por día de retraso en la ejecución de la resolución judicial en el plazo señalado en la sentencia, según la naturaleza e importancia del daño producido y la capacidad económica del condenado. Dicha multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público'.

Para garantizar la efectividad de los pronunciamientos de cesación de la sentencia, se impondrá una multa coercitiva de cinco mil euros por cada día que transcurra, a partir de los dos meses siguientes a la fecha de su firmeza, sin que NCG BANCO S.A. haya cesado en el uso de las condiciones generales declaradas nulas. Por cesación se entenderá su supresión en los nuevos contratos y la eliminación en los que tenga concertados y las contengan, acreditando que ha dirigido una comunicación individualizada a sus clientes depositantes expresiva de las condiciones generales cuya nulidad ha sido declarada.

NOVENO.-Sobre la impugnación a la sentencia apelada.

Procede entrar a resolver en primer término sobre la pretendida inadmisibilidad de la impugnación, alegada de contrario, por la falta de depósito para recurrir, dado que concedido plazo por el Juzgado para subsanar el defecto, estima que no lo ha sido en debida forma, dado que no consta quién de las codemandadas ha abonado los 50 euros para constituir el depósito para recurrir, no se especifica en el justificante de ingreso quién lo realiza, máxime cuando actúan bajo una misma representación procesal.

Pues bien, la entidad que viene condenada en la sentencia apelada es NCG BANCO S.A. (hoy, ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A.), motivo por el cual ella es la única de las codemandadas que podía formular impugnación a la sentencia apelada y por tanto la que viene obligada para constituir el depósito para recurrir.

Tal como vimos, la sentencia apelada después de desestimar la acción ejercitada en demanda de cesación por condiciones generales de la contratación y por publicidad ilícita y/o engañosa, estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Fabio , Dª Araceli , D. Gumersindo , Dª Clara , D. Jesús y Dª Enriqueta en ejercicio de una acción individual de nulidad por condiciones generales de la contratación contra la codemandada NCG BANCO S.A., y declara la nulidad de la condición general que se recoge en las respectivas órdenes de compra suscritas por los demandantes que establece 'el ordenante de la operación de valores hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo, así como el significado y trascendencia de la presente orden'. Y en consecuencia, condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de los contratos en los que se inserta.

Contra dicho pronunciamiento condenatorio se formula la impugnación de la sentencia apelada, suplicando su revocación en cuanto a los pronunciamientos que se contienen en el fundamento de derecho segundo, páginas 31 a 34 de la sentencia, sobre la realización de prácticas abusivas en la comercialización de participaciones preferentes y la declaración de nulidad de la cláusula pactada en las respectivas órdenes de compra suscritas por los demandantes que establece 'el ordenante de la operación de valores hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo, así como el significado y trascendencia de la presente orden'. Y consecuente, condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de los contratos en los que se inserta.

La impugnación formulada por no compartir la codemandadas los argumentos de la sentencia de instancia relativos a la existencia de prácticas comerciales abusivas incardinables en el art. 82 del TRLGDCU, a las que se refiere la sentencia apelada en su fundamento de derecho segundo, págs. 28 a 35. Por cuanto, si bien el apelado puede, conforme a lo establecido en el artículo 461 de la LEC , impugnar la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable con ocasión el traslado que se le confiere para formular su escrito de oposición quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, pero debe concurrir el mismo en los pronunciamientos de fallo de la sentencia de primera instancia, en lo que resulte desfavorable al demandado, pero no contra su fundamentación fáctica o jurídica, salvo casos como la prescripción de la acción cuando la sentencia entra a conocer sobre el fondo del litigio y desestima íntegramente la demanda y es apelada por la parte actora, que no pueden perjudicar al demandado ni en éste ni en ulteriores procesos cuando es desestimatoria de pretensiones de la parte actora.

En este caso, la impugnación de la sentencia en lo que se refiere a su disconformidad con las apreciaciones que en el fundamento jurídico segundo se hacen a propósito de prácticas comerciales abusivas en la comercialización de las participaciones preferentes, no suponen un gravamen para las demandadas por cuanto la sentencia en definitiva es desestimatoria sobre tal pretensión, al no haber pronunciamiento condenatorio, aunque no se lleven explícitamente al fallo, que devienen firmes por lo que no puede ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius, no basta pues para su impugnación no compartir su fundamentación pero en modo alguno queda el tribunal de apelación vinculado de la misma forma por las consideraciones y razonamientos que contenga la sentencia apelada, que, como ya vimos, las prácticas de comercialización a que la sentencia alude son ajenas al examen de la nulidad de condiciones generales de contratación.

Por lo que se refiere al pronunciamiento que resulta desfavorable para la parte demandada, contra el que es admisible la impugnación formulada, no puede ser estimada por cuanto parte de la exención de responsabilidad por la demandada de su obligación que le incumbe de previa información al consumidor sobre las características de la emisión, con la asunción de riesgos que ello genera, lo que supone una limitación de derechos a través de una cláusula predispuesta. El motivo se desestima.

DÉCIMO.-Costas

La estimación parcial demanda y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre costas ( arts. 394 y 398 LEC ), ni tampoco con respecto a la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada, en tanto en cuanto tomamos en consideración a este respecto que las apreciaciones que hace la sentencia del Juzgado acerca de prácticas abusivas y que la impugnante ataca son en realidad ajenas al debate propio de una acción colectiva de cesación en el uso de condiciones generales de la contratación, así como el carácter jurídicamente controvertido de dicha impugnación conforme a lo precedentemente razonado.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por LA ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA -ADICAE-, y por los intervinientes voluntarios DON Plácido , DOÑA Olga y DON Ambrosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de A Coruña, de fecha 13 de abril de 2015 , que parcialmente revocamos, y, en su lugar, dictamos otra, por la cual acordamos estimar en parte la demanda promovida por ADICAE y otros, en cuanto a la acción colectiva de cesación en el uso de condiciones generales de contratación y, reputando nulas las que a continuación indicamos, condenando a cesar en el uso de la mismas.

Del condicionado general de dichos contratos reputamos nulas en los términos indicados:

A) Cláusulas abusivas en el contrato de Depósito y Administración de Valores.

Cláusula 10ª: '...Si como consecuencia de las operaciones incluidas en el presente contrato se produjera un débito a favor de la Caja y no existiera saldo disponible en las cuentas del Titular para atender a las liquidaciones, la Caja lo pondrá en conocimiento del mismo. De no producirse el pago una semana desde la recepción de la comunicación por parte del Titular, éste autoriza la enajenación de los valores objeto del presente contrato en el correspondiente mercado organizado, en la cantidad necesaria para resarcirse de la deuda que acredite, así como a reclamar la parte adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta y sus intereses al tipo publicado por la Caja en sus tarifas, en cada momento, para los descubiertos en cuenta'.

B) Cláusulas abusivas en las Órdenes de Valores.

Cláusula 7ª: '.... En caso de que como consecuencia de la presente orden se produjera un débito a favor de la CAJA y no existiera saldo disponible en las cuentas del ordenante para atender a su liquidación, el ordenante autoriza a la enajenación de los valores objeto de la orden en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la parte adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses del tipo publicado por la CAJA en sus tarifas en cada momento, para los descubiertos en cuenta.'

C) Ordenamos la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y la publicación de su fallo en el BORME, en ambos casos tras la declaración de su firmeza.

En el plazo máximo de dos meses a contar desde la firmeza de la sentencia, se habrá de cesar definitivamente en el uso de las condiciones generales declaradas nulas, no sólo suprimiéndolas en los nuevos contratos, sino también eliminándolas de los que tenga concertados y las contengan, para lo cual dirigirá una comunicación individualizada a sus clientes depositantes expresiva de las condiciones generales cuya nulidad ha sido judicialmente declarada. En el caso de que así no lo hiciera en el plazo indicado abonará una multa de cinco mil euros diarios hasta que acredite ante el Juzgado el cumplimiento de la orden de cesación en los términos establecidos. El importe de la multa se ingresará en el Tesoro Público.

D) Confirmamos en lo restante la sentencia apelada, desestimando la impugnación formulada por la parte demandada.

E) No hacemos especial imposición de las costas de la alzada, ni de las de la primera instancia, a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución en este mismo tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.