Sentencia Civil Nº 435/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 758/2015 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0151064

Recurso de Apelación 758/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1206/2013

APELANTE::AUDIOCENTRO TELECOMUNICACIONES S.L.

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIO PALMA VILLALON

APELADO::TELEFONICA DE ESPAÑA, SA

PROCURADOR D. /Dña. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1206/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de AUDIOCENTRO TELECOMUNICACIONES S.L. apelante - demandante, representado por el Procurador D. ANTONIO PALMA VILLALON contra TELEFONICA DE ESPAÑA, SA y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. apelado - demandado, representadas por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA y Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. CRISTINA DOMENECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/04/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QueDESESTIMANDOla demanda promovida por el Procurador Sr. PALMA VILLARÓN en representación de la mercantil AUDIOCENTRO TELECOMUNICACIONES S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Sr. RODRÍGUEZ NOGUEIRA y a la mercantil TELEFÓNICA ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Sr. GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA de toda responsabilidad civil derivada de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la substanciación del procedimiento en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes

PRIMERO.-La mercantil Audiocentro Telecomunicaciones, S.L, en liquidación, formuló inicialmente demanda contra Telefónica Móviles España, S.A., en la que solicitaba la condena de la demandada a pagar a la actora 259.321,06 €, que según alegaba le eran debidas en concepto de comisiones devengadas durante los años 2009 y 2010 y penalizaciones indebidamente aplicadas en virtud de contrato denominado de distribución suscrito por ambas partes el 3 de marzo de 2000 con sus anexos y acuerdos de 1 de enero de 2009. Opuesta por la demandada falta de litisconsorcio pasivo necesario, la actora dirigió su demanda también contra Telefónica de España, S.A., respecto de la que con igual fundamento solicitó la condena de la misma a pagar a la actora la cantidad de 22.071,76 €, reclamando 237.249,30 € a la demandada inicial.

Alegada también por Telefónica Móviles la falta de legitimación 'ad causam' de la actora por haber cedido el contrato que ligaba a ambas partes a una tercera mercantil, la sentencia de primera instancia razona que el contrato suscrito por dicha demandada y la actora no es de distribución sino de agencia. Considera que a partir de la fecha de cesión del contrato por parte de la actora a una tercera empresa, Faxmanía, ésta vino a ocupar en el contrato la misma posición que correspondía a la actora y así la asumió frente a Telefónica Móviles, que aceptó dicha cesión de forma expresa, informando que desde ese momento pasaría a liquidar a esta tercera empresa todas las comisiones que se derivaran del contrato, incluyo las ya devengadas y no liquidadas. Razona que frente a la demandada esa tercera empresa pasó a ostentar la posición de acreedora y deudora, asumiendo los derechos y obligaciones que nacían del contrato, frente a Telefónica Móviles, a la que no se pueden oponer pactos internos entre cedente y cesionaria que no consta hayan sido puestos en su conocimiento. Por todo ello considera que no ha quedado acreditado que Audiocentro esté legitimada para reclamar las cantidades solicitadas en el presente proceso. Añade que aún en el caso de que resultara que dichas cantidades debieran abonarse, no podría considerarse acreditada por desconocerse el importe de las cantidades devengadas por Audicentro que fueran a abonadas a Faxmanía por Telefónica Móviles. Y por otro lado porque el informe pericial aportado por la actora, aunque tienen en cuenta las mismas partidas que resultan del sistema Hermes, sin embargo no se han tenido en cuenta las nuevas condiciones pactadas mediante el nuevo Anexo III, relativo a precio, liquidación y forma de pago del contrato, considerando también que tampoco se ha acreditado que las penalizaciones se hubieran impuesto de forma indebida o de forma desviada del contrato. Con relación a la demanda frente a Telefónica de España considera que la reclamación tiene su origen en el contrato de agencia suscrito por ésta con la actora en fecha 1 de enero de 2005. Reclamados conceptos devengados hasta el año 2010 y no constando reclamación previa, considera que a la fecha de la presentación de la demanda, el 25 de marzo de 2014, había transcurrido el plazo de prescripción de tres años que para el ejercicio de esta clase de acciones viene establecido en los arts. 943 C. de C. y 1967.1 CC . A mayor abundamiento considera que aún en el caso de que no estuviera prescrita esta acción tampoco podrían considerarse acreditados los conceptos reclamados, desconociéndose además a qué servicios o comisiones obedecen al no haberse enunciado de forma separada y diferenciada los conceptos que se reclaman a la codemandada, habiéndose liquidado en el informe pericial de la actora a través de datos suministrados por ésta extraídos del sistema Hermes, utilizado por Telefónica Móviles, pero no por Telefónica de España, que utiliza a estos fines el sistema Harpagón. En consecuencia desestima la demanda y absuelve a ambas demandadas de las peticiones deducidas.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba afirma que calificado en la sentencia de instancia el contrato suscrito por la actora y Telefónica Móviles como de distribución, el plazo general sería de 15 años, siendo el dies a quo la fecha en que se produjo la cesión, que según consta fue el 18 de noviembre de 2010 y por tanto aún en el supuesto que el contrato se considere de agencia, la acción no habría prescrito. Asimismo con relación a la falta de legitimación ad causam apreciada, aduce que en cualquier caso la cesión del contrato tendría efectos ex tunc y no ex nunc por lo que las comisiones y otros conceptos, devengados y reconocidos o no, nunca fueron objeto de cesión. Entiende que la conclusión contraria se funda en una carta emitida unilateralmente por Telefónica Móviles no recibida nunca por la apelante ni por la cesionaria, además de haber sido impugnada expresamente en el acto de la Audiencia Previa. Entiende asimismo probado que la cesión se pactó 'a futuro' y no comprendía las comisiones y demás cantidades devengadas antes de la cesión y añade que aún en el caso de que dicho documento hubiera sido recibido por cedente y cesionaria, sería insuficiente para desplegar los efectos de la cesión de créditos, puesto que debería existir notificación fehaciente al deudor y constar su aceptación expresa por el cedente en cuanto a los créditos anteriores a la fecha de la cesión. Afirma también que no se desconocen las cantidades devengadas, pues del propio informe pericial aportado por Telefónica Móviles resulta que estarían pendientes de liquidar por ésta la cantidad de 12.351 € más el IVA correspondiente. Añade que el pago a tercero no acreedor, ni titular de la relación jurídica, no eximiría de la obligación de dicha demandada de pagar el importe de 23.373,34 € a que ascienden las facturas también reclamadas. Por todo ello termina solicitando que, como mínimo, se condene a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de 27.373,34 € y a la cantidad de 12.351 €. Finaliza solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Con toda evidencia por error la parte apelante solicita la desestimación de la demanda, debiendo entenderse que pretende su estimación. No obstante, tal como resulta de la exposición sucinta de su recurso, no efectúa alegación alguna ni argumentación detallada frente a los razonamientos expresados en la sentencia apelada que conducen a la desestimación de la demanda respecto de la codemandada Telefónica de España, como tampoco se afirma indebida interpretación o aplicación de norma alguna, ni se alega error en la prueba atinente a dicho pronunciamiento, por lo que se desconocen los motivos de discrepancia respecto del mismo, que por lo demás este Tribunal considera acertado, ni permite a la apelada Telefónica de España contraargumentar frente a alegato alguno de la apelante, impidiéndole ejercer así debidamente su derecho de defensa, debiendo por todo ello sin más ser confirmado dicho pronunciamiento en esta alzada.

Asimismo, aunque el motivo del recurso que combate el pronunciamiento absolutorio de la demandada Telefónica Móviles argumenta en torno a la improcedencia de la prescripción de la acción deducida en la demanda contra la misma, hemos de indicar que si bien la prescripción fue uno de los motivos de oposición alegados en su contestación a la demanda, no ha sido apreciada en la sentencia apelada, sino que tal como resulta de la fundamentación en síntesis expuesta en el anterior Fundamento de Derecho, dicho pronunciamiento viene determinado por la apreciación de la falta de legitimaciónad causamde la actora para reclamar el importe de comisiones y penalizaciones que se dicen indebidamente aplicadas, una vez cedido el contrato del que derivarían. Por tanto, esas alegaciones suponen el olvido que el recurso de apelación se formaliza frente a la sentencia dictada en primera instancia y no a las alegaciones de los escritos de alegaciones de las partes formalizados en la primera instancia, debiendo en consecuencia ser rechazadas dichas alegaciones y argumentos.

TERCERO.-Delimitado aquello que debe ser aquí objeto de resolución interesa recordar que si bien la cesión de contrato es una figura jurídica atípica, ha sido admitido por la jurisprudencia en virtud del principio de libertad de pactos previsto en el art. 1255 CC , y según declara la STS de 22 de mayo de 2014 ROJ: STS 2041/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2041 en cuanto ahora interesa con cita de la STS de 29 junio 2006 'La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )'. Y la de 6 noviembre 2006 reitera: 'La cesión de contrato consiste 'en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido', de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil, aunque sí lo está en el Código italiano ( artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (ley 513.2). La sentencia de 26 noviembre 1982 declara que 'puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión'. Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , 'la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. Además, se ha dictado, reiterando los conceptos anteriores, la sentencia de 28 octubre 2011 . En todas ellas se destaca que es un negocio jurídico trilateral, que precisa, como elementos esenciales, el consentimiento del cedente, el del cesionario y, también, del cedido'.

La cesión del contrato por tanto tiene como presupuesto una relación sinalagmática en la que las prestaciones todavía no han sido cumplidas, y por ese motivo exige el consentimiento de cedente, cesionario y cedido. Se da cesión de derechos y también una cesión de obligaciones pero en este caso de cumplimiento futuro, pues en otro caso, de haber cumplido una de las partes contratantes aquello a que venía obligada pero la otra no y haber desaparecido así la reciprocidad, puede haber una cesión del crédito si el cedente es el acreedor de ésta, o asunción de deuda si el que cede es el que no ha cumplido, en cuyos supuestos no es ya exigible el consentimiento del deudor. Así se resulta, entre las más recientes de la STS de 25 de febrero de 2013 en la que se declara 'En primer lugar, en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar, y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido'

En el presente caso no se ha discutido, pues ya fue puesto de manifiesto en la demanda y admitido por la codemandada Telefónica Móviles, hubo una cesión del contrato de 3 de marzo de 2000 con sus anexos originales y aquellos otros anexos II y VIII de 2001 y 2003, y también sus acuerdos modificativos de 1 de enero de 2009, que vinculaba a ambas, y a tenor de la doctrina expuesta podría concluirse que la cesión desplegaría su eficacia entre la cesionaria Faxmanía y la cedida Telefónica Móviles a partir del momento en que concurrió el triple consentimiento, esto es, desde el 26 de noviembre de 2010, pero no alcanzaría a los derechos de crédito que alega tener Audiocentro frente a la cedida aquí apelada nacidos antes de la cesión del contrato.

Ahora bien el contrato de cesión no ha sido aportado de modo que se desconocen los estrictos términos del mismo, pero sí consta que una vez comunicada en fecha 18 de noviembre de 2010 la cesión tanto por Audiocentro como por Faxmanía, la cedida Telefónica Móviles comunicó a aquélla, en fecha 26 de noviembre de 2010 (documento 4 de la contestación a la demanda de TME, obrante al folio 372), su autorización para los trámites necesarios para la subrogación de Faxmanía en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de 'distribución' y sus anexos que antes correspondían a Audiocentro, indicando que '[a] partir de la entrada en vigor de dicha subrogación, Telefónica Móviles España, S.A., liquidará a Faxmanía, S.L., todas las comisiones que deriven del mencionado contrato, incluso las ya devengadas y no liquidadas'.

No existe constancia documental de la recepción de esa carta por parte de Audiocentro y la apelante niega haberla recibido, pero lo cierto es que en el acto del juicio prestó declaración D. Higinio , que hasta la declaración de concurso de Audiocentro fue legal representante de ésta mercantil, quien después de reconocer que Telefónica Móviles aceptó la cesión, manifestó más adelante desconocer que las liquidaciones pendientes de pago a Audiocentro fueran pagadas por Telefónica Móviles a Faxmanía, añadiendo 'pero era obvio que si cedió el contrato, las cantidades devengadas con anterioridad, las debía haber cobrado Faxmanía', reiterando que tras la cesión del contrato lo pendiente de pago se debería pagar a Faxmanía, e indicando después que 'en las cartas se dice que los derechos pendientes de pago irían a Faxmanía'. Por su parte el legal representante de Faxmanía, D. Obdulio , al ser preguntado por el pago efectuado por la cesión del contrato declaró en el juicio que pagaron por códigos de funcionamiento y unos derechos de comisión, por clientela era lo fundamental, añadiendo que 'había comisiones devengadas por Audiocentro que cobraba Faxmanía y por ese concepto no pagaron ninguna cantidad'.

Por tanto, de la primera declaración se desprende la efectiva recepción del consentimiento de la cedida negada en el recurso, y de ambas también que el contrato firmado entre Audiocentro y Faxmanía no sólo comprendía la cesión con los derechos y obligaciones recíprocas entre la agente (tal como a pesar de la denominación de distribución se expresa con mayor rigor en el contrato cedido) y Telefónica Móviles pendientes de cumplimiento, sino también una cesión de los créditos devengados y pendientes de liquidar a favor de la cedente Audiocentro. Además, resulta del anexo 5 del informe pericial aportado por Telefónica Móviles que las facturas también reclamadas en la demanda y cuya petición se reitera en el recurso (que ascienden en total a 26.358,61 € y no a 27.373,34 € como se alega por la apelante) fueron pagadas por ésta a Faxmanía, cuyo pago, al haber consentido la cedida la cesión, devino eficaz incluso frente a la cedente que por tanto carece de legitimación para su reclamación. Esta misma conclusión por lo demás se extrae de los términos resultante de las declaraciones antes mencionadas con relación a la cesión del contrato y los créditos pendientes de comisiones liquidar nacidas a favor de Audiocentro.

CUARTO.-Procede por todo lo expuesto la confirmación de la sentencia apelada aunque no por razones íntegramente coincidentes y la desestimación del recurso de apelación, lo que conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Audiocentro Telecomunicaciones, S.L. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid en fecha 13 de abril de 2015, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1206 de 2013, yCONFIRMAMOS, dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.