Sentencia CIVIL Nº 435/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1103/2016 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2006/0003892
Recurso de Apelación 1103/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 30/2006
APELANTE: D./Dña. Marcelino y PECANU S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ
APELADO: BANCO ESPIRITO SANTO DE INVESTIMENTO SA SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
BANCO ESPIRITU SANTO DE INVESTIMENTO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA hoy HAITONG BANK
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
SENTENCIA Nº 435/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
30/2006 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid a instancia de D. Marcelino y PECANU S.A.
apelante - demandante, representado por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ y defendido
por Letrado, contra BANCO ESPIRITO SANTO DE INVESTIMENTO SA SUCURSAL EN ESPAÑA (hoy
HAITONG BANK) apelado - demandado, representado por el Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
y defendido Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 13 de julio de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO. Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13 de julio de 2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Marcelino y 'PECANU S.A.', contra BANCO ESPIRITO SANTO INVESTMENT S.V. S.A., hoy HAITONG BANK S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, absolviendo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas contra ella en este proceso. Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de septiembre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de octubre de 2017

CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que desestima, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario por incumplimiento contractual origen del presente procedimiento, se interpone recurso de apelación por la parte actora, cuyos motivos son los que se van a pasar a analizar seguidamente, aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso la infracción de normas y garantías procesales por la indebida denegación de pruebas, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 283 de la LEC y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes consagrado en el artículo 24 de la CE .

El motivo debe desestimarse.

Se refiere la parte impugnante a la prueba documental que propuso en el acto de la audiencia previa.

Pues bien, sobre este particular ya tuvo ocasión de pronunciarse la Sala en el primer razonamiento jurídico de su auto de fecha 5 de mayo de 2017, que literalmente se expresaba así: 'En cuanto a la prueba documental solicitada en esta alzada, establece el artículo 460.2.1.ª de la LEC que se podrá pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas ``que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista##. Pues bien, el requisito relativo al intento de reposición de la resolución denegatoria de la documental no se ha cumplido en el presente asunto de conformidad al dictado del precepto transcrito y a lo dispuesto en el artículo 285 de la LEC en su redacción vigente al tiempo de la audiencia previa (``1. El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas##, y ``2. Contra esa resolución sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia##), que es el aplicable al juicio ordinario tramitado, pues analizada la grabación de la audiencia previa no consta que la parte ahora proponente de la prueba recurriese en reposición la denegación de la misma en dicho acto, haciendo constar sólo su mera protesta, e impidiendo con ello a la contraparte hacer las alegaciones, y al Juzgador de instancia el pronunciamiento, que tuviesen por conveniente sobre el particular en sede del recurso, trasladando en suma la cuestión extemporáneamente ya a esta alzada. Resulta dable recordar aquí que la protesta no es un recurso, y que la falta de recurso presupone el acatamiento de lo decidido. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara incompatible la indefensión con la pasividad de la parte que la alega (por todas, la STC 82/1999 )'.

Contra el pronunciamiento que se acaba de transcribir del auto referido no se interpuso por la parte proponente de la prueba recurso de reposición alguno, valiendo también aquí por tanto el razonamiento recogido en su parte final, es decir, que 'la falta de recurso presupone el acatamiento de lo decidido', y que 'reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara incompatible la indefensión con la pasividad de la parte que la alega (por todas, la STC 82/1999 )'.



TERCERO. Alega la parte apelante como segundo y último motivo de su recurso la infracción de normas y garantías procesales por falta de práctica, ni siquiera como diligencia final, de prueba propuesta y admitida, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 342.2 y 435.1.2.ª de la LEC y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes consagrado en el artículo 24 de la CE , causante, todo ello, de indefensión.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Se refiere la parte impugnante a la prueba pericial que propuso en el acto de la audiencia previa. Pues bien, sobre este particular ya tuvo ocasión de pronunciarse la Sala en el segundo razonamiento jurídico de su auto de fecha 5 de mayo de 2017, que literalmente se expresaba así: 'En cuanto a la prueba pericial, su falta de práctica no ha devenido de la actuación judicial, acorde a derecho, sino de la forma con que se ha conducido procesalmente la propia parte proponente que no hizo frente en su día a la provisión de fondos requerida por el perito designado en última instancia -después de múltiples renuncias de otros tantos peritos designados- por parecerle excesiva, entrando en juego entonces lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 342.3 de la LEC (``transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación##). Y el hecho de que, pasados los años, se adujese la posibilidad del reconocimiento a uno de los codemandantes -el señor Marcelino - del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no podía ser determinante en modo alguno de la suspensión del juicio con el fin de esperar a la materialización de dicha concesión y en base a ella evitar el abono de la provisión de fondos referida o conseguir una nueva designación; en primer lugar, porque el plazo de pago había transcurrido hace años; en segundo lugar, porque consecuentemente una nueva designación no resultaba acorde a derecho; en tercer lugar, porque el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita por circunstancias sobrevenidas no tiene carácter retroactivo, según dispone el párrafo primero in fine del artículo 8 de la LAJG; en cuarto lugar, porque, aunque lo tuviera, la asistencia pericial gratuita por técnicos privados sólo puede prestarse con carácter excepcional, en virtud del párrafo segundo del artículo 6.6 de la norma citada; y en quinto lugar, y ya en referencia a la persona jurídica codemandante, porque ésta no se encuentra en el ámbito de aplicación de dicha ley , conforme se establece en su artículo 2. Todo este argumentario impide, además, enmarcar la solicitud de la parte apelante dentro de la viabilidad jurídica de las diligencias finales del artículo 435 de la LEC , puesto que la falta de práctica de la pericial trae causa de la propia inactividad de la proponente, y en este sentido, puede invocarse de nuevo la doctrina jurisprudencial constitucional recogida ut supra que declara incompatible la indefensión con la pasividad de la parte que la alega (por todas, la citada STC 82/1999 )'.

Contra el pronunciamiento que se acaba de transcribir de la resolución judicial referida se interpuso por la parte proponente de la prueba recurso de reposición, que fue desestimado por este Tribunal en virtud del auto de fecha 30 de junio de 2017 , en cuyo razonamiento jurídico primero, después de trasladar el segundo de la resolución recurrida, se afirmaba literalmente lo siguiente: 'Entiende esta Sala que los claros argumentos transcritos no han sido refutados por la parte recurrente en su escrito de reposición, quien se limita a reiterar las mismas ideas y conceptos que fueron objeto de desestimación por el Tribunal y a intentar sustituir el criterio del mismo por el suyo propio sin aportar ninguna perspectiva sustancial distinta de la ya enjuiciada, pretendiendo, por un lado, abstraerse del trámite procedimental global acaecido para enrocarse en la previa provisión de fondos ingresada que a la postre no surtió el efecto procesal correspondiente por el consabido decurso posterior de las actuaciones, y, por otro, reinterpretar a su mero interés y obviando plazos preclusivos el claro dictado de los artículos 342.3 de la LEC y 2, 6.6 y 8 de la LAJG, aplicados en su justa medida en el auto impugnado'.

Las decisiones judiciales sobre la prueba pericial, tanto en primera instancia como en alzada, se encuentran ajustadas a derecho y están debidamente motivadas, sin que pueda prevalecer el criterio antiformalista y revisionista que de manera constante y según el desarrollo de los acontecimientos procesales ha querido hacer valer la recurrente, pues como recoge la STC 231/2012, de 10 de diciembre , tal pauta 'no puede conducir a prescindir de los requisitos que se establecen en las leyes y que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes'. De esta forma, el cumplimiento de la ley y los criterios judiciales sustentados dentro de su imperio no pueden ser generadores de indefensión alguna para la parte impugnante.

No se ha infringido ningún precepto procesal, ni mucho menos el artículo 24 de la CE , y, en todo caso, de existir indefensión, ha sido causada por la propia pasividad de la parte que la alega, como se ha analizado ut supra .

No resulta dable jurídicamente, pues, la prueba pericial, y, siguiendo las palabras del propio escrito de apelación, 'sin la práctica de la misma resultarían improsperables las pretensiones contenidas en la demanda'.

Fuera de estas refutaciones sobre la prueba, el recurso no blande ningún argumento impugnativo de fondo, a no ser contra la referencia que hace la sentencia apelada a los actos propios de la parte actora, pero que al no integrar realmente la ratio decidendi de dicha resolución y no venir explicada claramente la razón de la objeción a este punto y su consecuencia procesal, consigue precisamente el efecto contrario al que pretende, es decir, logra que nada se pueda argüir aquí sobre la motivación de la sentencia de instancia al respecto, ya que la naturaleza de tal construcción vulnera el principio de precisión impugnatoria que es consustancial al espíritu del recurso de apelación conforme a una adecuada interpretación de lo dispuesto en los artículos 456.1 , 458.2 y 459 de la LEC .



CUARTO. Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar la siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de Pecanu, S.A., y don Marcelino , contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil dieciséis, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número sesenta y cuatro de Madrid bajo el cardinal 30/2006, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1103-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1103/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe .