Sentencia CIVIL Nº 435/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 470/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00435/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
JML
N.I.G. 30030 47 1 2015 0001244
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000542 /2015
Recurrente: Imanol , Virginia
Procurador: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO, LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON
BERMEJO
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 542/15 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil
nº 2 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Imanol y Virginia , representados
por el/la Procurador/a Sr/a Fernández de Simón Bermejo y asistidos del letrado/a Sr/a Pérez Gómez-Moran y
como parte demandada y ahora apelada BMN SA, representada en primera instancia por el/la Procurador/a

Sr/a.Sevilla Flores y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Contreras Hernández . Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: '- Que estimando parcialmente el suplico de la demanda promovida por el procurador Sr. Fernández en nombre de Imanol y Virginia procede efectuar los siguientes pronunciamientos; se declara como abusiva la estipulación pactada relativa a la cláusula suelo al tipo de interés del 3,25% establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por el actor y la entidad bancaria demandada con fecha 28 de agosto de 2009, declarándose la nulidad de dicha cláusula contractual, con la consecuencia de que se tendrá por no puesta.

Se condena a BMN a devolver a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula de límite a la variación de tipo de interés desde la fecha de la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de su efectiva eliminación, consistirá en la diferencia entre lo abonado como consecuencia de dicha cláusula suelo y lo que se debería haber abonado según el contrato de no existir esta.

Dicha cantidad devengará el interés del art.576 Lec .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' (sic) Por auto de 25 de enero de 2017 se deniega su aclaración y modificación

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los demandantes, y dado traslado a la otra contraparte, no se formula oposición

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 470/2017, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2017.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Imanol y Virginia en la que se interesa la nulidad de la cláusula inserta en las escrituras de préstamo hipotecario concertada con BMN SA que fija un 'suelo' respecto del tipo de interés variable pactado, pero solo concede la reintegración de cantidades cobradas en su aplicación desde la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 2. Los actora recurren e interesa (a) la condena a la devolución íntegra de las sumas abonadas conforme al art 1.303CC y art 6 de la Directiva 93/13/CEE y (b) la condena en costas, con arreglo al art 394LEC La entidad bancaria no se opone en esta segunda instancia Segundo. La devolución de cantidades: la retroactividad ilimitada 1.La cuestión de la devolución de cantidades derivada de la nulidad de una cláusula suelo ha dado lugar a una polémica judicial de todos conocida, y sobre ello nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de 12 de enero de 2017, reiterada en otras muchas, en la que explicamos la modificación de nuestro criterio al respecto, abandonando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , al no adecuarse al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016 , y en la que concluimos 'Por tanto, y a salvo las situaciones amparadas por la cosa juzgada, no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula.

Así lo impone (i) el art 3 , 6 y 7 de la Directiva y el respeto a la jurisprudencia del TJUE citada y (ii) la jurisprudencia española en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Como dice la STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015 ... Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, como así lo prevé el art 1.303 CC , ya que no son propiamente intereses moratorios del art 1.108 CC ' 2. Correlato de todo lo anterior es la estimación del recurso, habiendo el TS en las sentencias de 24 de febrero y 20 de abril de 2017 , entre otras, modificado su propia jurisprudencia en los términos antes señalados Tercero. Costas de la primera instancia 1. La sentencia impugnada no impone las costas con esta argumentación ',,, al haber peticiones subsidiarias, se entiende que al no admitirse la principal, se ha admitido la subsidiaria lo que significa una estimación parcial. Por otro lado no existe mala fe en el demandado, que no fue requerido antes de iniciarse este procedimiento, y se allanó parcialmente a las pretensiones del actor que son en su gran mayoría las que al final han sido estimadas ' 2. La impugnación también ha de prosperar por variados motivos En primer lugar, porque al revocar la limitación de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula, la estimación de la demanda es total ( art 394LEC ) En segundo lugar, porque la petición subsidiaria (que es una limitación temporal de la principal) fue estimada, por lo que la postura de la recurrente ya fue acertada, y debió considerarse estimada la demanda a los efectos del art 394LEC íntegramente En tercer lugar, inclusive prescindiendo de lo anterior, la estimación debía entenderse sustancial, sin concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que era la nulidad de la cláusula suelo. Reproducimos en lo relevante lo dicho en la sentencia de 16 de marzo de 2017 , entre otras muchas 'En el caso que nos ocupa la estimación de la demanda es sustancial, sin que obste a ello el que se limite el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013 ya que (i) la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado; (ii) el impacto económico de la supresión ad futuro (de un préstamo de larga duración) es mucho mayor que la suma reclamada. En este sentido podemos citar, entre otras, la SAP de Alicante de 18 de diciembre de 2014 , y (iii) la exención incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, sufriendo unos gastos, que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

4. Partiendo de este presupuesto, debe ser estimado el recurso e imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada, por cuanto en el momento de interposición de la demanda ya había recaída la STS de 9 de mayo de 2013 que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo 6. Tal y como hemos resuelto en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2016 '... la entidad bancaria ya dispone cuando menos desde ese momento de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del actor no superaba el test de transparencia. Nada hace (al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias) lo que provoca la interposición de una demanda a finales de julio de 2015 que era perfectamente prescindible,....

Actuación que no puede ser amparada, ya que la lealtad contractual le impone su eliminación, lo cual no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino en los propios intereses generales, que se ven menoscabados por esta inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que ha agravado el colapso judicial ante la avalancha de reclamaciones de este naturaleza, sin que se haya invocado circunstancias específicas en este caso concreto que hicieran dudar de la abusividad de la cláusula '.

Finalmente, no se comprende la referencia al allanamiento cuando en los antecedentes de la sentencia se refiere que en la audiencia previa se mantiene la subsistencia del litigio, y tras la cual quedaron los autos para sentencia, dedicándose varios folios de misma a justificar la nulidad de la cláusula. Además el propio órgano judicial descartó la existencia de allanamiento por resolución de 3 de febrero de 2016, que fue consentida por el banco (folio110) Cuarto.- Costas de la segunda instancia 1. La estimación del recurso de los actores implica que no proceda la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Imanol y Virginia contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 542/2015, debemos revocarla en los particulares siguientes: 1º- Se deja sin efecto la limitación temporal de la condena al pago de las cantidades a devolver a la parte actora, condenando al pago de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula desde su inicio, con sus intereses legales desde cada uno de los pagos de las respectivas cuotas 2º.- Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia y no se efectúa imposición de las costas causadas en la apelación Procédase a la devolución del depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012