Sentencia CIVIL Nº 435/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 936/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 435/18
ILTMA. SRA.
MAGISTRADA:
DÑA. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 3 de julio de 2018.
Visto y oído, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por una sola magistrada en
aplicación del art. 82.2.1º LOPJ reformada por LO 1/2009 de 3 de Noviembre , los autos del recurso de
apelación, Rollo número 936/17, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº Siete de Almería seguidos con el número 198/17, entre partes, de una como demandante apelada
EUROCONTROL S.A, representada por la Procuradora Dª. Carmen Castillo Pérez y dirigida por la Letrada Dª.
Tatiana Hidalgo Martín, y de otra como demandada-apelante ICC CONTROL DE CALIDAD S.L, representada por
el Procurador D. José Luis Soler Meca y dirigida por el Letrado D. Asier de Linaza Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento

SEGUNDO.- Por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17 de mayo de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por la entidad EUROCONTROL S.A con Procuradora Dª Carmen Castillo Pérez frente a la entidad ICC CONTROL DE CALIDAD S.L con Procurador D. José Luis Soler Meca, debo condenar y condeno a la entidad ICC CONTROL DE CALIDAD S.L a abonar a la actora la cantidad de 4.112,79 euros, mlás intereses legales desde el 20/10/2016 hasta el completo pago y con imposición de costas a la demandada'.



TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación admitido en ambos efectos, respecto a la Sentencia dictada, oponiéndose al mismo la demandante Eurocontrol S.A, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y deliberación el día 26 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la demandada recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto, se estimara el mismo y fuera revocada la resolución recurrida, procediéndose al dictado de otra más ajustada a derecho en la que se absuelva a la demandada por haberse probado sobradamente los hechos alegados en el recurso y con carácter subsidiario se revoque la sentencia de instancia condenando a la apelante al pago de la cantidad de 1.629,16€, correspondientes a los trabajos reclamados en la factura de la actora calculado al precio del método de Iridio y no al de Rayos X. A tal efecto, alegaba los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, en considerar que la juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba al referir en la sentencia la inexistencia de acuerdo de precios para los métodos de realización de los ensayos de rayos par la obra objeto del presente pleito, al indicar que el correo electrónico que consta en autos donde la recurrente solicita el precio para la realización de ensayos por el método de Rayos X, y donde Eurocontrol responde indicando el precio, dice la sentencia corresponder a otra desaladora distinta a la de Balerma, refiriendo que corresponde a la desaladora de Dalías. Afirma que se confunde la juzgadora al entender que se trata de dos desaladoras distintas y dos contratos distintos, pues todos los trabajos contratados por la apelante a Eurocontrol de los que se trata en el presente procedimiento son referidos a la desaladora de Balerma, lo que ha sido aprovechado por la actora para contribuir a dicha desafortunada confusión. Reitera que no son distintas la desaladora de Dalías y de Balerma, sino que son una sola y el nombre de la misma puede haber confundido al tribunal.

Añade que el presupuesto que Eurocontrol ofertó a la apelante y que se aportó en el acto de la vista sin ser impugnado, los ensayos y placas por el método de Rayos Gamma - Iridio, tienen un importe mucho menor que los ensayos y placas realizados por el método de Rayos X cuyos precios se pueden comprobar en el correo electrónico que la actora remitió a la demandada - apelante. Así los ensayos realizados por el método de Rayos Gamma Iridio, tienen un coste por jornada de 669,67€, y cada placa a 3.5€ y en el correo electrónico al que hace referencia la sentencia se evidencia como Eurocontrol y la apelante acuerdan que los ensayos se realicen por Rayos X y que el precio sea de 900€ por jornada y 13 € por placa.

Afirma la apelante que la juzgadora yerra al manifestar en la sentencia que los trabajos que se subcontrataron a la actora no fueron realizados por ésta de manera correcta, cuando no fue ese el sentido de la oposición a la demanda, sino que el motivo fue, que el método utilizado en alguno de los ensayos que Eurocontrol realizó, fue el de Rayos Gamma Iridio, en vez del de Rayos X, lo que fue advertido por la apelante de manera tardía, previo al pago de la última factura , pero afirma que había motivos suficientes para negarse al pago, e incluso haber reclamado lo que Eurocontrol ha cobrado de más en anteriores facturas que las ha cobrado a precio de ensayo por método de Rayos X, cuando muchos ensayos los realizó por el método de Rayos Gamma- Iridio, la diferencia entre lo facturado y lo que se debía haber facturado asciende a 1.629,16€, motivo por el que en su día la apelante afirma que se negó al pago de dicha factura.

Manifiesta la apelante que, aportó en el día de la vista, documentación referente a facturas abonadas a la actora por ensayos que debían haber sido realizados por método de Rayos X y copia de los ensayos donde afirma, se puede evidenciar que los que dan origen a dichas facturas se realizaron por el método de Rayos Gamma Iridio por lo que las facturas ya pagadas son incorrectas y por ello se negaba el pago.

Afirma que si de la factura que ahora reclama la actora le pudieran corresponder con los precios adecuados 1.629,16 euros, habría que restar 2.469,82€ que la apelante ha pagado de más por otras facturas que se abonaron a precio de ensayos por método de Rayos X, cuando se hicieron por Iridio 192.



SEGUNDO.- Por la parte actora, Eurocontrol S.A, en trámite de oposición al recurso, interesó se tuviera por formulada la misma en relación con el recurso deducido por la demandada, en base a los razonamientos que tuvo por conveniente, que en síntesis se concretan en que la denominación de la desaladora o su ubicación, al contrario de lo que pretende hacer valer la apelante, no afecta al trasfondo del asunto, ya que la cuestión de fondo es el impago de la factura pendiente de abono por unos trabajos efectivamente realizados y con los que la hoy apelante mostro su conformidad. Insiste en que los trabajos ofertados en 2014, nada tienen que ver con los ofertados en 2012, que además se realizaron bajo petición de oferta, pero que nada tienen que ver con los de 2014. Los de 2012, se realizaron en taller ubicado en El Ejido y los de 2014 fueron realizados en la propia desaladora y en virtud de petición de oferta por parte de la apelante mediante correo electrónico de fecha 16 de junio de 2014, lo que es reconocido por la propia apelante en su recurso, donde hace constar que la apelada contestó a su petición de oferta manifestando que el precio de la jornada era de 900 euros, a lo que habría que añadir 13 euros por placa, lo que fue aceptado por la apelante. . Se realizaron todos los trabajos por parte de la apelada y el método utilizado de fuente de iridio es el que se practica cuando el radiografiado se hace 'in situ' en la propia obra, siendo el resultado idéntico al que utiliza la fuente de Rayos Xy los precios que le fueron aplicados son los descritos en la oferta facilitada mediante correo electrónico de fecha 16 de junio de 2014, lo que fue ratificado en la vista por técnico cualificado. Los informes de radiografiado fueron realizados y entregados a la apelante sin que la misma alegase defecto alguno en su ejecución, prueba de ello es que abonó 8 de las 9 facturas a que se refieren las pruebas diagnósticas de Balerma realizadas mediante Iridio, sin queja u objeción desde el año 2014. Manifiesta que llama la atención que no se haya aportado por parte de la apelante, prueba alguna de las hipotéticas quejas de la contrata sobre el método empleado y en el acto de la vista, la propia trabajadora de la apelante señaló que la contrata en ningún momento les exigió repetir las pruebas radiográficas. En último término y por lo que se refiere al precio de los trabajos realizados ya facturados y pagados y en los que la apelante solicita que se proceda a descontar cantidades ya abonadas, sostiene la apelada que en ningún momento existió oposición respecto al precio de los trabajos realizados y menos a los ya abonados, además de que no es el momento procesal oportuno para introducir una 'cuestión nueva' no alegada anteriormente, por lo que su extemporánea motivación entiende debe ser desestimada en base al principio de preclusión contenido en el art. 400 de la LEC.



TERCERO.- Con carácter previo y antes de entrar a conocer de los motivos de recurso deducidos, es preciso pronunciarse en relación con la cuestión relativa a la pretendida compensación de cantidades que la parte apelante consigna como último motivo, en concreto, respecto de las cantidades que afirma haber pagado de más y, que interesa con carácter subsidiario se compensen en el supuesto de que por ésta Sala se decidiera desestimar los motivos de recurso relativos al error en la valoración de la prueba respecto de la pretensión principal de la factura reclamada por importe de 4.112,79€. Compensación que no consta en momento alguno se dedujera en sede de primera instancia. Al respecto ha de hacerse constar, que en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ). Consecuentemente, no procede entrar a conocer de tal cuestión, dado que la misma ha sido suscitada 'ex novo', con motivo del presente recurso, debiendo la parte haberla deducido oportunamente en la instancia.



CUARTO.- A efectos de resolución del recurso deducido,la parte apelante considera que existe error en la valoración probatoria por parte de la juzgadora de instancia, y a tales efectos, con carácter previo se ha de declarar que , con carácter general debe recordarse que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.



QUINTO.- Partiendo de las anteriores premisas, y entrando a conocer de los motivos concretos de apelación deducidos, se alega la existencia de error por parte de la juzgadora al entender en cuanto a la inexistencia de acuerdo de fijación de precios para los métodos de realización de los ensayos de rayos respecto de la obra objeto del presente procedimiento que, se confunde al entender que se trata de dos desaladoras distintas y dos contratos distintos, cuando todos los trabajos contratados de los que se trata en el presente procedimiento son referidos a la desaladora de Balerma. Ésta Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte videográfico constata que la juzgadora 'a quo' en el mismo acto de la vista preguntó a las partes que qué tenía que ver la desaladora de Dalías , permaneciendo el letrado de la apelante en silencio y contestando el letrado de la parte actora- apelada, que se trataba de la desaladora de Balerma y todo se iba a centrar en la desaladora de Balerma, luego si ha existido error en relación con la ubicación de la desaladora, este solo cabe imputarlo a las partes, al no aclarar con la debida precisión a la juzgadora dicho extremo. Independientemente de la ubicación de la desaladora donde se llevaron a cabo los trabajos, lo que no se estima con los efectos relevantes que pretende otorgarle la parte apelante, efectivamente la Sala necesariamente ha de compartir con la juzgadora, la estimación de la acreditación de que se llevaron a cabo dos contratos distintos. Por un lado, se encuentra aportado a las actuaciones documento consistente en 'Oferta para la realización de Ensayos No destructivos: Radiografías por Rayos X', datado en fecha 13 de enero de 2012 (folios 108 a 114 de las actuaciones), que corresponde necesariamente con facturas e informes de examen radiográfico de soldaduras de fechas 18-01-12 y 26-01-12 (folios 53 a 64 y 132 de las actuaciones), conforme a los precios que constaban en la oferta de 2012, en relación con trabajos suscritos en virtud de contrato suscrito con fecha 14 de diciembre de 2.011entre la apelante y la UTE desaladora para la ejecución de obras de la planta desaladora del campo de Dalías, constando por documento aportado al folio 43 de las actuaciones que dicho contrato se dio por saldado y finiquitado en fecha 1 de diciembre de 2013, y en el que la hoy apelada realizó los correspondientes informes de examen radiográfico de soldaduras mediante el método de Rayos X, que había sido el pactado conforme a la oferta realizada (folios 53 a 64 de las actuaciones) y respecto del cual, ninguna cantidad se reclama en el presente procedimiento.

Por otro lado se constata, la realización de los trabajos consistentes en informes correspondientes a exámen radiográfico de soldaduras mediante el método de Iridio 192, llevados a cabo en fechas 19-06-14; 11-07-14;21-07-14;18-08-14; 1- 09-14;25-09-14;17-10-14;15-10-14 y 23-10-14 (folios 64 vuelto a 78 de las actuaciones). Consta igualmente acreditado la remisión de correo electrónico datado el 12 de junio de 2014, por parte de la testigo Sra. Manuela a la entidad actora en los siguientes términos: 'Buenas tardes. Necesito oferta en las condiciones que hablamos (media jornada y jornada completa) para los RX de la Desaladora. Me urge mucho. Hablamos' . Dicho correo fue constestado por la misma vía, en fecha 16 de junio de 2014 por la entidad actora - apelada en el sentido de que 'el precio por jornada sería de 900 Euros + 13 euros por placa .

En el caso de la inspección de mañana sería imposible. Si pudiese ser en otro momento nos comentas'. (folio 107 de las actuaciones). Por reglas de la pura lógica, se trata de dos contratos distintos, como acertadamente recoge la juzgadora 'a quo', el correspondiente a los trabajos de 2012 y el correspondiente a los trabajos de 2014. Luego en modo alguno cabe apreciar error en la juzgadora en relación con éste extremo, pues se constata que si bien como ya poníamos de manifiesto en éste mismo fundamento, sí que existe un error respecto de la ubicación de la desaladora, lo relevante a los efectos de éste procedimiento es la existencia de dos contratos distintos e independientes, reclamándose en el presente procedimiento una factura correspondiente a los trabajos realizados en 2014 y no en 2012, en condiciones distintas, pues no consta pliego alguno de oferta aportado en relación con 2014 y sí solo el correo electrónico citado, que además se comparte por la Sala con la juzgadora de instancia al constar así acreditado por la testifical practicada que, la Sra. Manuela trabajadora de la apelante puso RX en el correo electrónico porque así se lo había exigido la contrata, pero también afirma que la constructora no les ha exigido repetir los ensayos ( minutos 23'03 y 29'33 a 29'40 del DVD).

Por su parte el representante legal de la actora en interrogatorio practicado afirma que el precio que se fijó fue mínimo 900€ por jornada más una cantidad por radiografía, que a partir de junio de 2014, se les solicita realización de radiografiado en campo donde se estaba realizando el trabajo, en Desaladora de Balerma, terminándose los trabajos en octubre de 2014, que no recibió instrucciones sobre el sistema a utilizar, les pidieron radiografias, nadie les encargó de una manera o de otra, se utilizan en función de las normas UNE, que se pagaron 8 de las nueve facturas y de esas ocho facturas nunca se han quejado, ni tampoco de la novena hasta ésta oposición ( minutos 8'14 a 9'37: 10'49; 14'06 a 14'26 y 14'56 a 15'20 del DVD). Por su parte el testigo Sr. Leovigildo , trabajador de la actora, afirma en interrogatorio practicado, que en 2012, se hizo Rayos X, porque era en taller, en obra se utiliza Rayos Gamma, no les fijaron en ningún momento ninguna norma de utilización del trabajo, el encargo del trabajo fue vía telefónica y vía correo, durante todo el proceso de trabajo no hubo queja, y hay otras ocho facturas con el mismo método y no hubo queja, los métodos son equivalentes (minutos 18'13 a 18'53 y 19'20 a 20'34 del DVD).



SEXTO.- Consecuentemente con lo expuesto en el fundamento anterior, se ha de llegar a la conclusión de que el precio pactado en 2014, correspondía a la cuantía que se refleja en el correo electrónico, corroborado por el interrogatorio del representante legal de la parte actora, el mismo fue aceptado por la hoy apelante, no había otro precio y éste correspondía al método de rayos Gamma Iridio, al realizarse el trabajo en campo y no en taller, los dos precios ofertados en relación con los métodos de Rayos X y Rayos Gamma, correspondían a trabajos a realizar en 2012 y, no corresponden a lo demandado por la apelante en 2014, pese a que se hiciera constar en el apartado asunto del correo electrónico remitido 'Oferta RX Desaladora de Dalías', por lo que no cabe apreciar el error denunciado. Tampoco cabe acoger por la Sala, el alegado error por parte de la juzgadora al manifestar en la sentencia que los trabajos subcontratados a la catora no fueron realizados por ésta de manera correcta, cuando el sentido de la oposición a la demanda fue que, el método utilizado en alguno de los ensayos que Eurocontrol realizó fue, el de Rayos Gamma Iridio en vez de el de Rayos X, lo que fue advertido por la apelante de manera tardía. Reexaminadas las actuaciones por la Sala y visionado el correspondiente soporte videográfico se constata que, en el acto de la vista la juzgadora de instancia manifiesta en relación con el objeto de la controversia, advirtiendo a las partes si había alguna manifestación al respecto o precisión que se la hicieran saber, que entendía que el objeto se concretaba en si hubo algún defecto de ejecución en el método empleado , en su caso cual era el pactado y ello para justificar un hipotético impago, a lo que ninguna de las partes realizó precisión, ni objección en tal sentido (minutos 1'16 a 1'29 del DVD), asimismo lo refleja en la sentencia. Ya hemos puesto de manifiesto como el método utilizado en los trabajos correspondientes a 2014, fue el método de Rayos Gamma y no el de Rayos X, dado que el trabajo era en campo, tal y como ha reconocido la representación legal de la parte actora, el testigo Sr. Leovigildo , solo consta un precio fijado, el que consta en el correo electrónico remitido a la demandada y conforme al cual se emitieron las facturas, entre ellas , la que se reclama en el presente procedimiento, no existe otro acreditado, que por otro lado incumbía acreditar a la parte demandada hoy apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 de la LEC, lo que no ha hecho, consta también acreditado que se han abonado ocho, de las nueve facturas correspondientes a los trabajos realizados por el mismo método, restando por abonar la correspondiente a la número nueve que es la reclamada en los presentes autos, constando además acreditado por los correos remitidos por la parte actora, recepcionados y contestados por la parte demandada que no existía objección alguna en relación ni con el importe de la factura, ni con cualquier otra cuestión en relación con el método utilizado en los trabajos, sin que resulte verosímil la afirmación de la testigo de que descubrieron el método de realización de los trabajos por Rayos Gamma, en vez de por Rayos X, porque la contrata les avisó, y ésta les había exigido que fuera por Rayos X, sin aceptar ningún otro método, cuando la misma momentos después en el acto de la vista y a preguntas de la juzgadora afirma también, que la constructora no les ha exigido repetir los ensayos. No se aprecia en consecuencia error valorativo alguno por parte de la juzgadora de instancia en relación con el acervo probatorio de las presentes actuaciones, sino todo lo contrario, la misma se ha conducido de manera lógica y razonable tanto en sus razonamientos, como en sus conclusiones en aplicación de lo dispuesto en el art. 1544 del CC, todo lo cual conduce a la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la entidad ICC CONTROL DE CALIDAD S.L contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Mayo de 2017 por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.- Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito