Sentencia CIVIL Nº 435/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 385/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00435/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008104
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000491 /2017
Recurrente: Eugenio , Coral
Procurador: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
Abogado: JOSE LUIS BARRAL ALVEDRO
Recurrido: ABANCA
Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 11 de diciembre de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 385-2018 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 8 de
A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 491/2017 , siendo parte como apelantes, los demandantes,
DON Eugenio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Coral , provista del
documento nacional de identidad nº NUM001 , con domicilio en Ronda de DIRECCION000 , núm. NUM002
- NUM003 , A Coruña, representados por la procuradora doña Noelia Núñez López, bajo la dirección del
abogado don José-Luis Barral Alvedro; y siendo parte apelada , la demanda, ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA S.A., con número de identificación fiscal A 70302039, con domicilio social en A Coruña, Rúa
Nueva, núm. 30-32, representada por la procuradora doña María Trillo del Valle, bajo la dirección del abogado
don Fernando Varela Borreguero; versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 22 de junio de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 8 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por parte de la representación de Eugenio y Coral contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. y, en consecuencia, ABSUELVO a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en méritos del presente procedimiento.

Las costas se imponen a la parte demandante'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Eugenio y doña Coral , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Núñez López.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 23 de octubre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Núñez López, en nombre y representación de don Eugenio y de doña Coral en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Trillo del Valle, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, SA, en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandante, que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia, invocando en primer término la inexistencia de la caducidad de la acción, pues a su entender la sentencia apelada ha realizado una errónea valoración de la prueba al tomar como fecha inicial ('dies a quo') del cómputo, la intervención por el Frob el 30 de septiembre de 2011, interponiéndose la demanda el 8 de junio de 2017.

El motivo al entender de la Sala debe de ser admitido. La sentencia del T.S. de 20 de diciembre de 2016 -recurso nº 1624/2014 - en efecto establece que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no puede computarse desde la perfección del contrato, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, 'que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el Frob, el 30 de septiembre de 2.011'. Pero ello no supuso un cambio de la jurisprudencia anterior o posterior del TS, donde 'ad exemplum' se indicaba que el 'dies a quo' sería el de suspensión de liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob, o en general 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo'.

Ello porque el art. 1301 del CC habla de 'consumación', es decir se exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, en la que cobra pleno sentido los efectos restitutorios, recobrando pleno sentido el espíritu y finalidad de la norma, siguiendo la doctrina de la 'actio nata' (acción nacida), conforme a la cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede comenzar hasta que se tenga completo y cabal conocimiento del resultado del negocio.

La recurrente sostiene que ello ocurrió con el canje obligatorio impuesto el 19 de junio de 2013 (BOE 11 de junio de 2013), siendo tal tesis plenamente asumible, sin que hubieran transcurrido cuatro años hasta la presentación de la demanda, fecha donde realmente se supo lo que se perdió -canje obligatorio por acciones-.

Además la cuestión que nos ocupa debe de ser examinada restrictivamente. Véase que la evolución ulterior de la jurisprudencia del TS no hace más que ratificar tal criterio, así la sentencia de 21.3.2018 -recurso nº 2671/2015 -, recordando la previa del Pleno 89/2018 de 19 de febrero, mediante una interpretación del art. 1301 del C.C . ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero. La doctrina de la Sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el día inicial para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Pero lo que es más importante, de esta doctrina sentada por la Sala, 'no resulta que el cómputo del plazo del ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría en contra del tenor literal del art. 1301. IV del CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato'.

En nuestro caso tras el canje obligatorio impuesto, se invirtieron 24.000 y se recibieron según indicó la recurrente por la liquidez de la venta de las acciones objeto de canje obligatorio (13.321,98 €) y por cupones (4.970 €), conociéndose en dicho momento las consecuencias definitivas del negocio, por lo que el motivo debe de ser admitido sin más argumentaciones.

Segundo.- Por lo demás, siguiendo el criterio de la sala expresado en múltiples resoluciones, estamos ante dos clientes minoristas (el chófer de profesión) a los que se vendió un producto inadecuado, como el propio test realizado admite, 'no es adecuado', careciendo de la menor experiencia como inversores.

En el caso hoy debatido el mismo día 8.4.2009 se abre un contrato de cuenta, 'en libreta de ahorro a plazo fijo', un contrato de depósito de administración de valores y una orden de valores por importe de 24.000 € -no firmada- donde no se informó adecuadamente del producto vendido. Es más generándose confusión sobre la naturaleza del producto con la libreta de ahorro a plazo fijo, deber de información que correspondía al banco, existiendo en contra de lo que se sostiene de contrario un verdadero asesoramiento financiero.

Estaba ya efectuada la trasposición de la normativa mifid a la Ley 47/2007 de 19.12, por la que se modificó la Ley 24/88 de 28 de julio de mercado de valores, cabiendo presumir que infringido el deber de información existe un error en el consentimiento, máxime los riesgos del producto -incluida la pérdida total- que llevaron al contratante minorista a una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.

Se trata además el deber de información de carácter activo (como nos enseña la sentencia del Pleno del TS de 18.4.2013 ) no de una mera disponibilidad, donde la asimetría informativa cliente-caja, resulta evidente, que además debe llevarse a cabo con carácter precontractual. Véase la sentencia del TSJUE de 18.12.2014 , en relación a la directiva de crédito al consumo.

En consecuencia estamos ante un error excusable por incumplimiento del deber de información, con pautas rigurosas en la normativa Europea Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo, con un producto ofrecido por el banco -de ahí que estemos ante un asesoramiento, cuyas consecuencias de la anulación están previstas 'ex lege' en el art. 1.303 del C.C .

El T.S. en sentencia de 20 de noviembre de 2016 -recurso nº 2559/2014 - ha fijado también el alcance de los efectos restitutorios, debiendo la entidad comercializadora devolver el importe de la inversión efectuada por el adquirente más el interés devengado desde que se hicieron los pagos; pero a su vez los compradores devolver los rendimientos brutos percibidos desde sus respectivos abonos. En nuestro caso además el importe percibido por el canje y cupones.

Tercero.- El recurso se estima en la forma indicada, no haciéndose una especial imposición de costas, a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC , imponiéndose las de la instancia a la demandada al tratarse de una estimación sustancial del petitum nº 1.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 8 de esta ciudad de 22.6.2018 , y en su lugar se estima sustancialmente la demanda condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 24.000 € (sin perjuicio del descuento de las cantidades que haya percibido por la liquidación de acciones obtenidas tras el canje de 13.321,98 €) con los intereses legales desde la suscripción de las participaciones preferentes hasta la fecha del pago realizado por la liquidez de la venta de las acciones objeto de canje obligatorio (19.7.2013), y desde dicha fecha los intereses legales devengados sobre la cantidad que resta por abonar hasta la sentencia.

Asimismo se devolverán los intereses percibidos por los demandantes, con sus correspondientes intereses desde la respectiva fecha de la recepción y cupones corridos o picos generados con el interés legal desde cada uno de sus abonos.

Todo ello con imposición de costas en la instancia, y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María-Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.