Sentencia CIVIL Nº 435/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 701/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 701/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 214/2018
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 435/2018
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ Granada a 5 de Noviembre de 2018
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 701/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 214/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Dimas representado por el procurador don Manuel Evangelista Izquierdo y defendido por
el letrado don Gabriel Martínez Asensio; contra BANKIA S.A. (BMN) representada por D. Fco Javier Gálvez
Torres-Puchol y defendido por el letrado don José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de Junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda formulada por D. Dimas contra BMN S.A., acutalmente Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación recogida en el clausulado contractual del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23/10/02, subrogada por la escritura de 25/11/03, en virtud de la cual 'la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,25% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite del 4,25% establecido como suelo en aquella, condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo y a restituir a la actora las cantidades que se han cobrado en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula suelo, y que se fijan hasta la fecha de interposición de la demanda en la suma de 3.320,12€, cantidad que habrá de verse incrementada con las cantidades que se devenguen de más por aplicación de la referida cláusula durante la tramitación del procedimiento y hasta el dictado de Sentencia firme, condenando asimismo a la demandada a abonar el interés legal mencionado en el fundamento de derecho cuarto, con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia S.A. (anterior BMN) mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de Septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 25 de Octubre 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Juez JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Plantea la apelante BANKIA S.A. recurso de apelación frente a la sentencia antedicha, el cual fundamenta sucintamente, en las siguientes: a) falta de legitimación activa ad causam, b) infracción de las consecuencias económicas en caso de declaración de nulidad de la cláusula suelo/techo.

Alega la apelante el error en la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora de Instancia, dado que, según la parte, no consideró la ausencia de intervención de la entidad crediticia en la subrogación del préstamo hipotecario concertado por el actor con un tercero, en el que se suscribió a un préstamo hipotecario con la demandada conforme a las condiciones financieras indicadas en el préstamo original. Señala la apelante que tal elección, dentro de las dos posibles existentes se limitó a la de IRPH +0 con un mínimo de 3,75%, siendo éste el tipo de interés el que está siendo aplicado, y no el establecido en sentencia y que refiere la actora conforme a la escritura de fecha 25/11/2003 cuyo mínimo es de 4,25%.

Como consecuencia de ello la segunda de las cuestiones controvertidas es precisamente la cantidad reclamada por la actora, que asciende a 3.320,12 euros, la cual según la apelante parte de parámetros erróneos (4,25% de tipo de interés aplicado) y que por lo tanto está mal calculada.

La oponente se muestra disconforme a tales alegaciones, al sostener que es la demandada la que tiene tal legitimación pasiva y que el tipo de interés es el del 4,25% como aparece en el documento nº 2 de la demanda. Señala que la cantidad objeto de condena es la fijada conforme documento nº 3 de la demanda, consistente en el resultado de una simulación que no ha resultado desvirtuada de contrario.

La única prueba practicada en la instancia ha resultado ser la documental aportada por las partes junto a sus escritos de demanda y contestación respectivos, quedando los autos tras la celebración de la preceptiva audiencia previa para sentencia.



SEGUNDO .- Si bien no es objeto de controversia, conviene recordar como ya ha matizado esta sala en otras ocasiones (rollo 764/2018): La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone , 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador- consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la reciente STS de 24 de noviembre de 2017 .

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Por tanto al no justificarse su ofrecimiento, no cuestionando la apelante la ausencia de justificación documental sobre el ofrecimiento de tal información previa, debe estimarse la nulidad pretendida por la demandante, no admitiendo la demanda el conocimiento previo por el consumidor de la transcendencia económica y jurídica de la cláusula litigiosa.



TERCERO .- Nos encontramos ante un préstamo hipotecario al que el actor se subrogó, en concreto al préstamo autorizado por Notario D. Cristóbal Gámiz Aguilera, con fecha 23 de Octubre de 2002 con el número 2241 de su protocolo. Queda acreditado y así se desprende de la documental aportada que en dicha escritura podía optar el futuro comprador por elegir dos tipos de interés: 1º.- IRPH +0 con un mínimo del 4,25% o 2º.- Euribor +1,25% con un mínimo del 4,25% al exponer en la escritura textualmente: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,25% nominal anual, y como máximo al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca' (folio nº4P3840020) . Queda de esta forma acreditado y reconocido por la propia apelante la existencia de un suelo en el tipo de interés aplicable, existente en ambas elecciones del comprador, y se reconoce la existencia del mismo, por lo tanto debe desestimarse en este sentido las pretensiones de la apelante que mantiene la ausencia de suelo aplicado a la subrogación hipotecaria, así como la falta de legitimación pasiva, cuando es ella la beneficiaria directa de tal límite impuesto al comprador sin que éste pueda ni tan siquiera elegir la inaplicación de la citada clausula, resultando por ello incongruente alegar tal falta de legitimación ad causam y que a la vez reconozca la existencia de un interés mínimo cualquiera que sea como así lo demuestra la escritura de subrogación del préstamo, debiendo en conclusión desestimarse en este sentido el recurso de apelación.



CUARTO .- La posibilidad de elección entre distintas alternativas, como anteriormente se ha expuesto, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual, máxime cuando en ambas elecciones existe un suelo idéntico. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad ', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador- consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la reciente STS de 24 de noviembre de 2017 .

En el examen del cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones antes indicadas, no podemos conjeturar sobre la información previa adquirida por el consumidor antes de la contratación, en atención al cuidado propio de sus negocios. En consecuencia, la mera reducción del tipo mínimo, respecto del previsto antes con la promotora, sin incorporarse en el informe interno aportado con la contestación las ofertas de otras entidades, de contenido desconocido, no permite concluir que el prestatario solicitara reducir el suelo del interés variable, contando así con información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, tratándose aquí en definitiva de la oferta de nuevas condiciones, al margen en cualquier caso de las incluidas como opciones de subrogación en el préstamo del promotor.

La apelante sostiene que tal interés elegido por la actora no es 4,25% sino que conforme a su documento nº 2 es de 3,75% como es de ver en dicho documento unido a la contestación a la demanda. La recurrente insiste en su escrito de apelación en que dicho documento nº 2 justifica la existencia de un tipo de interés mínimo de 3,75% siendo por ello errónea la cantidad reclamada de contrario. La apelante no determina la cantidad que debía reclamar la contraria, ni tan siquiera realiza la operación matemática en fase de apelación, siendo en ambos momentos cuando tiene mayor facilidad para acreditar tal extremo aportando para ello el cuadro de amortización del préstamo y el interés que se está aplicando (ar.t 217.2 y 7 Leciv) se limita a centrar el objeto de debate en fijar el suelo en 3,75% frente al alegado de contrario.

Pues bien, debe desestimarse la pretensión de la recurrente, del documento aportado no se acredita la existencia de aplicación de ese tipo mínimo del 3,75%, se trata de un documento interno de la entidad financiera, en el que se fija la existencia de aplicación de un 'IRPH+ 0 mínimo 3,75%' documento que además se refiere al promotor de las viviendas, 'Promocasa 96 S.L.', que consiste en una ' propuesta orden de desembolso por subrogación de hipoteca' y se establece la aplicación de un IRPH que no está siendo aplicado en la presente, donde estamos ante un tipo de interés distinto y ni tan siquiera discutido (Euribor), la recurrente no aporta ningún otro documento que efectivamente acredite que el tipo de interés limitativo que se está aplicando es del 3,75% y no del 4,25% como así consta este último en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria; en dicha escritura de compraventa con subrogación formalizada en fecha 25 de Noviembre de 2003 y nº protocolo 5913 no aparece tal diferencial de ningún tipo, no resultando lógico entender que la demandada ha aplicado un suelo inferior al firmado por las partes sin asegurarse mediante documental pública o privada y que en todo caso debería haber acompañado a su contestación, remitiéndose a la hipoteca original a la que se subroga, esto es, la de 23 de Octubre de 2002 en el que sí aparecen en ambas opciones el tipo mínimo de 4,25%., tal remisión consta con la redacción '' retiene la parte compradora el importe del principal de la hipoteca que grava la vivienda transmitida, subrogándose personal y realmente en dicha responsabilidad y declarando conocer y aceptar la escritura mediante la que se constituyó' Precisamente la sentencia de Instancia anula correctamente la aplicación de tal cláusula de la hipoteca en el contrato de compraventa del actor, por lo que en este sentido el recurso tampoco puede prosperar.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Por tanto al no justificarse su ofrecimiento, no cuestionando la apelante la ausencia de justificación documental sobre el ofrecimiento de tal información previa, debe estimarse la nulidad pretendida por la demandante, no admitiendo la demanda el conocimiento previo por el consumidor de la transcendencia económica y jurídica de la cláusula litigiosa.

Por ello como ya se ha expuesto en el fundamento anterior debe desestimarse el recurso planteado al entender que la cláusula limitativa de interés es nula, produciéndose los efectos establecidos en la sentencia de instancia, esto es, la inaplicación de la cláusula citada.



QUINTO .- Los efectos de la nulidad de la cláusula suelo deben mantenerse, esto es, como se establece en la STS de 24 de febrero de 2017 , la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC , en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. La obligación de pago de estos intereses también resulta, en casos de nulidad, de la jurisprudencia más reciente, STS 30 de noviembre de 2016 , 20 de diciembre de 2016 y 20 de mayo de 2017 , entre otras, recordando que el artículo 1303 CC , tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir del pago de los intereses establecidos en el artículo 1303 CC a la entidad financiera dirigido a tal finalidad, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Por ello respecto del segundo motivo de recurso y como se ha expuesto anteriormente procede la desestimación de la pretensión del apelante, manteniéndose la nulidad de la cláusula planteada, y consecuentemente la devolución de las cantidades cobradas en exceso que han sido fijadas por la actora en 3.320,12€, cantidad que habrá de verse incrementada con las cantidades que se devenguen de más por aplicación en cada uno de los recibos de la referida cláusula durante la tramitación del procedimiento y hasta el dictado de Sentencia firme.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Fco Javier Gálvez Torres- Puchol en nombre de Banco Mare Nostrum SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 25 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Granada en los autos 214/2018 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgamos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-