Sentencia CIVIL Nº 435/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1134/2016 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA
JUICIO ORINARIO NÚMERO 1049/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1134/2016.
SENTENCIA Nº 435/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1049/2014, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, sobre obras inconsentidas, seguidos a instancia
de la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la CALLE000 de Málaga, representada
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado don
Santiago Souvirón de la Macorra, contra don Calixto y doña María Esther , representados en estas alzada por la
Procuradora de los Tribunales doña Paloma Barbadillo Gálvez y defendidos por el Letrado don Emilio Palacios
Muñoz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga se tramitó juicio ordinario número 1049/2014, del que dimana el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha seis de julio de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gross Leiva en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de C/ CALLE000 nº NUM000 contra Calixto y María Esther debo absolver y absuelvo a los demandados de la demanda interpuesta en su contra con expresa imposición a la demandante de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día doce de julio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas - artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal-, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son 'por naturaleza' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes ' esenciales' -por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los ' accidentales', o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, dualidad de elementos, privativos/comunitarios, en los que, conforme a una más que reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial cuando se discuta acerca de la concreta naturaleza de un determinado bien si es privativo o si, por el contrario, lo es comunitario, se resuelve mediante la 'presunción' de ser comunes todos aquellos que en el título constitutivo no aparezcan como privativos - T.S. 1ª SS. de 27 de febre4ro de 1987, 14 de octubre de 1991, 8 de marzo de 1994, 5 de mayo de 2000 y 11 de febre4ro de 2009, entre otras muchas-, es decir, el único concepto de elemento común es considerar como tal lo que no es propiedad privativa, produciéndose con ello una 'vis atractiva' de la naturaleza de los espacios existentes en el edificio, siendo de observar en nuestro caso objeto de controversia que en la escritura de división horizontal de 9 de abril de 1979 otorgada ante el Notario don Manuel Manteca López bajo número de protocolo 533 aparece que el edificio de la casa número NUM000 de la CALLE000 de esta capital consta de bajo y cuatro plantas, constituida aquella por dos locales, siendo la superficie de la planta 1ª de 343,70 metros cuadrados, de la 2ª y 3ª de 303,70 y de la 4ª de 285,70, diferencias superficiales que se encuentran en que el la planta 1ª se incluye un patio de 40 metros cuadrados y que la última planta, la NUM003 , se encuentra retranqueada por su fachada a la CALLE003 , quedando descrita la vivienda propiedad de los hoy demandados-apelados como 'vivienda número seis ... situada en la planta cuarta de la casa número NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, que consta de diferentes habitaciones y dependenciasy tiene una superficie de doscientos ochenta y cinco metros ysetenta decímetros cuadradosy los mismos linderos que la finca número cuatro,antes descrita' , resultando tener ésta, la cuatro, los mismos linderos que la número tres, y además lindar con el patio central por los cuatro puntos cardinales, y, a su vez, la tres, lindar por el frente, con la CALLE000 , por la derecha entrando, según se sube por la escalera, con la CALLE001 , y casas números NUM001 al NUM002 de la CALLE001 , por la izquierda con la casa número NUM000 de la CALLE000 , hueco de escalera y casa número NUM003 de la CALLE002 , y por la espalda, con la casa número NUM001 de la CALLE001 y con la CALLE003 , quedando así perfectamente identificados locales y cada una de las viviendas que integran la edificación de la casa número NUM000 de la CALLE000 , si bien, la planta NUM003 , se dividió en dos viviendas, A y B, con extensiones superficiales útiles de 125,90 y 124,04 metros cuadrados, respectivamente, quedando, no obstante, su superficie construida en 302,14 metros cuadrados, siendo hecho no controvertido en las actuaciones la diferencia de esa planta NUM003 , que si bien en la escritura de división horizontal y en la propia escritura pública de compraventa de la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad número Dos de Málaga de fecha 20 de junio de 1997 otorgada ante el Notario don Martín Antonio Quilez Estremera -documento número 3 de la demanda- (folio 31), aparece con 285,70 metros cuadrados, en la realidad consta tener 302,14 metros cuadrados, lo que achaca la Comunidad de Propietarios demandante, ahora apelante, al hecho de haber realizado los demandados, propietarios de la planta 4ª, obras sin consentimiento de la Comunidad por la que pasan a integrar en su propiedad privativa una zona comunitaria de 16,44 metros cuadrados, que perfectamente identifican y definen en el informe pericial emitido por don Daniel -documento número 13 de los acompañados con demanda- (folios 69 a 102), incremento de superficie que, sin embargo, no negada por los comuneros demandados, atribuyen a obras ejecutadas sobre otra zona diferente de su entorno y que no afecta a la que se denuncia, siendo de importancia destacar como en la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada el 5 de agosto de 1987 quedaron por unanimidad aprobados normas estatutarias en las que aparece 'se acuerda por los presentes conferir a lostitulares de los pisos las mismas facultades que a los titulares de los locales comerciales derealizar por sí soloscualesquiera de las operaciones de agrupación agregación, etc. siempre que estas operaciones no invadan elementos comunes de rellanos de escaleras, escaleras y patios' -documento número 4 de la demanda- (folios 34 y 35), siendo innegable que, según una más que reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial, las 'cubiertas' tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, exigiéndose así para cualquier tipo de reforma sobre las mismas el consentimiento de los restantes copropietarios, sin cuya previa obtención cualquier alteración que a la misma afecte no será válida, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1980, 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1987, 19 de enero y 5 de mayo de 1989, 14 de julio de 1992, 20 de abril de 1993 y 29 de julio de 1995, de lo que se colige en consonancia con lo establecido en los artículos 7, 11 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el artículo 397 del Código Civil, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1996 que '... el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad', consecuencia de lo cual es que los demandados, propietarios de la planta 4ª del edificio, sea como fuere, al incrementar su extensión superficial pasando de los 285,70 a 302,14 metros cuadrados y referenciar el aumento a obras ejecutadas sobre el tejado mediante su conversión parcial en terrazas transitables, no contaron con la preceptiva autorización comunitaria, pero, sin lugar a dudas, este no es el punto controvertido en las actuaciones judiciales, pues dicha incidencia es a través de la cual pretenden justificar ese aumento de metros, cuando mientras tanto la demandante focaliza su reclamación en la zona de entrada a la vivienda A en la que instalan una puerta a través de la cual se accede a un pasillo en el que unas escaleras dan acceso a la cubierta y otra puerta a la entrada al piso, lo que constituyen los 16,44 metros cuadrados que se dicen privatizados, siendo esencial destacar la dinámica de acuerdos por los que a lo largo de los años a pasado la Comunidad de Propietarios en la que destacan (i) Junta General Ordinaria celebrada el 12 de febrero de 2001 en la que en el punto 4º del orden del día aparece como tema a tratar 'ocupación zona común y cierre de acceso a la azotea de la Comunidad. Acciones', figurando en el acta que 'bajo este punto del orden del día se comentan las alteraciones en elementos comunes que ha realizado el propietario de la vivienda de la cuarta planta, al levantar un tabique que ha dejado incluido el interior de su perímetro 18 m2 de superficie que corresponde a zona común, con ello se ha cerrado el corredor que conduce a la terraza del edificio, en que actualmente se encuentra la antena parabólica, con lo que ahora solo se puede acceder a la terraza a través de la propia vivienda del mencionado propietario', lo que se resuelve acordando (1º) 'desplazar el tabique controvertido la distancia suficiente para que puede recuperarse el acceso que existía originariamente, obra que será de cuenta del Sr. Calixto ' y (2º) 'reparar los desperfectos apreciados en la escalera de caracol ubicada en esa zona del inmueble de lo que se hará cargo la propia comunidad' -documento número 6 de la demanda- (folios 50 a 53), (ii) Junta General Ordinaria celebrada el 26 de mayo de 2009 en la que en el punto 5º del orden del día aparecía como asunto a tratar 'ocupación de zonas comunes sin autorización por su propietario', punto que debatido se resuelve por unanimidad lo que literalmente se recoge en acta del siguiente tenor (a) 'todos los asistentes manifestaron unánimemente que el propietario de la planta cuarta ha ocupado zonas comunes que ha incluido dentro de los linderos de su piso mediante obras de cerramiento, lo que podrá comprobarse en el Registro de la Propiedad y Oficina del Catastro', añadiendo a renglón seguido que (b) 'igualmente han colocado en un pasillo común una puerta que impide el acceso a una terraza que también es comunitaria', por lo que 'hechos los comentarios de rigor sobre esta cuestión, se acuerda por unanimidad los siguientes acuerdos' (c) 'dentro del tono de buena vecindad exigible, se solicita a D. Calixto la retirada dentro de un plazo de treinta días de la puerta blindada que ha colocado a la entrada del pasillo comunitario referido, dejando libre acceso a la terraza común para todos los propietarios que hasta ahora lo venían utilizando ' y (d) 'en caso de que se desatendiera este requerimiento, la comunidad ejercitaría las acciones legales pertinentes' -documento número 8 de la demanda- (folios56 y 57), y (iii), ante el caso omiso a los requerimientos practicados, en Junta General Ordinaria celebrada el 14 de julio de 2010, a la que asiste el demandado Sr. Calixto , en la que en sus puntos 4º y 5º se aprueba por mayoría el inicio de ejercicio de acciones judiciales contra el propietario del piso NUM003 , con frontal oposición del demandado comunero asistente afirmando que ' ... ofrece que cuando élo su familia esté en el domicilio aquel vecino que quiera acceder a la terraza él le permitirá la entrada, y ello porque entiende que ésa (sic) pasillo es de su propiedad y no de la Comunidad' -documento número 7 de la demande- (folios 54 y 55), de lo que se desprende que a lo largo de los años ha sido preocupación y exigencia de la Comunidad de Propietarios el reponer los elementos comunitarios a su estado originario, requiriendo a los propietarios de la planta NUM003 procedieran a la ejecución de las obras necesarias para retornar a su origen el pasillo ocupado ilegalmente, sin que dichas decisiones comunitarias, algunas adoptadas incluso con la presencia del Sr. Calixto , fueran impugnadas en ningún momento por el interesado, pue pese a que en juicio al ser interrogado el matrimonio demandado ambos señalaran que no recibieran las notificaciones de los acuerdos comunitarios, es extremo sobre el que no existe constancia alguna, y si bien es hecho negativo, es lo cierto que los administradores que depusieran como testigos, don Roberto , hasta el año 2011, y don Rubén , desde enero de 2015, señalaron que a través de ellos fueron requeridos en varias ocasiones los demandados para que devolvieran el espacio comunitario ocupado sin autorización, a loo que hicieron caso omiso, lo que atribuye a dichos acuerdos la condición de firmes y ejecutivas, lo que ya, de por sí, podría entenderse como suficiente para dar acogimiento a la tesis demandante-apelante, pero, es más, descendiendo al terreno estrictamente probatorio, recordar que reiterada doctrina jurisprudencial mantiene ser facultad de los tribunales llevar a cabo la valoración probatoria, sustraída a los litigantes, que sí bien pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a principios como el dispositivo y de rogación de instancia, en forma alguna pueden tratar de imponerlas a los juzgadores - T.S. 1ª S. de 23 de septiembre de 1996-, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador 'a quo' hace de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, dado ser función que corresponde al juzgador de instancia y no a las partes - T.S. 1ª S. de 7 de octubre de 1997- habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª S. de 1 de marzo de 1994-, y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios - T.S. 1ª S. de 25 de enero de 1993-, en valoración conjunta - T.S. 1ª S. de 30 de marzo de 1988-, con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, siendo por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable, reseñando el Alto Tribunal en sentencia de 30 de enero de 1986, la improcedencia de contradecir la valoración probatoria 'cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, como aquí ocurre, separar alguno de sus medios para, con apoyo en ellos, acusar al órgano jurisdiccional de haber incurrido en equivocación', todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos- peritos) que depongan a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, cabiendo señalar respecto de la prueba pericial que debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T.S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-, siendo en este orden de ideas que la tesis defendida por la demandada-apelada de que el incremento superficial de la planta 4ª obedezca a la transformación de la cubierta de tejas de la fachada de la CALLE003 a la vivienda, con incorporación del espacio bajo la cubierta de tejas de la vivienda y ejecución de una escalera metálica de acceso a las cubiertas del edificio para acceder a dos pequeñas terrazas planas, en absoluto es convincente al tribunal, ya que las mediciones no cuadran, habida cuenta que si partimos como hecho no discutible de que la superficie construida de la planta es actualmente de 302,14 metros, a consecuencia de incluir en esa medición el pasillo controvertido de, aproximadamente, 14,14 metros cuadrados, pues en la escritura de división horizontal, como hemos visto, figuran tan solo 285,70 metros cuadrados, resulta que si ese pasillo hubiese sido en todo momento privativo, incluido por tanto en los 285,70 metros, si se añade el componente superficial nuevo de terrazas se excede con mucho del límite de los 302,14 metros cuadrados, baste estar a los planos que aparecen unidos al informe pericial de la demanda, en concreto a los folios 89 y 90 referidos a las viviendas de la planta NUM003 , A y B, con unas extensiones superficiales construidas de 150,67 y 151,47 metros cuadrados, respectivamente, lo que dan un total, no controvertido de 302,.14 metros cuadrados, de manera que limitándonos a la vivienda A, que es donde se encuentras el espacio discutido como privativo o comunitario, vemos que su extensión de metros útiles es de 125,90 metros cuadrados, incluyendo distribuidor (2,40 ms), entrada (14,14 m2), lavadero (2,91 m2), pasillo (15,70 m2), dormitorio 1 (9,83 m2) cocina-salón (45,80 m2), dormitorio 3 (10,25 m2), vestidor (4,50 m2), baño (2,22 m2), vestidor (5,02 m2), baño (5,37 m2), y dormitorio 2 (10,16 m2), es decir, si incluyendo todas esas dependencias la extensión superficial es de 125,90 metros útiles o, lo que es lo mismo, 150,67 metros cuadrados construidos, no cabe imputar la ejecución de obra y aumento a la terraza, ya que de los 302,14 metros aceptados por ambas partes serían muchos más, y en ese sentido queda manifiestamente claro el testimonio ofrecido por el propietario del piso NUM005 desde octubre de 1990, don Carlos Ramón , en el sentido de que actualmente su piso y el del inmediatamente superior al suyo, el de la NUM003 planta propiedad de los demandados, es idéntico en distribución, y sin embargo, el coeficiente de participación es diferente, el del 3º del 16% y el del 4º 14%, lo que explica bien el incremento de superficie llevada a cabo ilegalmente mediante la apropiación de rellano y pasillo comunitario, de los 16,44 metros cuadrados, usurpados por los comuneros demandados a la Comunidad quien desde hace años viene reclamando su recuperación y no en forma caprichosa sino, esencialmente, porque a través de ese pasillo se accede a las escaleras que llevan a la cubierta en donde quedan instalados servicios comunitarios (antena parabólica y lucernario), no siendo de recibo pretender arbitrar la propiedad de la plata 4ª cuándo, quién y cómo se debe acceder a esa zona común de todos los copropietarios del edificio, y sin que, por otro lado, esas obras ejecutadas por los demandados y sobre las que pretende justificar el incremento de superficie llevadas a cabo sobre el tejado convirtiéndolo parcialmente en terrazas sea aceptable, ya que sus extensiones de 6,26 y 10,88 metros cuadrados no se ajustan a la realidad y asi lo hizo ver el perito de la parte demandante al deponer en el acto del juicio explicando que él sí llevó a cabo su medición y que es muy inferior a la indicada, aparte de no afectar a las mediciones que hemos comentado, dado que esos espacios 'ganados' en favor de la vivienda proceden de zona cerrada, computables ya como metros construidos, es decir, incluidos en los 285,70 metros cuadrados, que nada tiene que ver con la zona reivindicada por la Comunidad de propietarios, sin que se desvirtúe la tesis demandante por el hecho de que se diga de adverso que la vivienda tenía su límite en el muro de carga, pues de ser así el inmueble tendría tan solo 253 metros cuadrados, y no los admitidos por ambas partes 285,70, siendo intrascendente a los efectos resolutorios de la cuestión pretender argumentar que las obras controvertidas fueran ejecutadas por el anterior propietario de la vivienda, ya que la jurisprudencia evidencia el no ser susceptible la legalización de obras a través de la compraventa, dejando indefensa a la Comunidad, por lo que la responsabilidad debe recaer en todo momento sobre el actual propietario, sin perjuicio de las acciones que crea le correspondan ejercitar contra quien fuera su transmitente, según recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2004 y de las Audiencias Provinciales de Alicante de 15 de noviembre de 2010 y de Teruel de 29 de noviembre de 2011, lo que debe llevarnos a acordar la revocación de la sentencia apelada en los términos que quedarán expuestos en la parte dispositiva de la presente resolución.



SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, procederá imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que se haga especial pronunciamiento de las producidas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Málaga, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Gross Leiva, contra la sentencia de seis de julio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga en autos de juicio ordinario número 1049/2014, revocando totalmente la misma, debemos acordar y acordamos estimar íntegramente la demanda promovida por la ahora recurrente en apelación frente a don Calixto y doña María Esther y, en su virtud : 1º) Declarar que los demandados han incorporado a su vivienda privativa 16,44 metros cuadrados que constituyen zona comunitaria, 2º) Condenar a los demandados a realizar las obras necesarias para devolver a la Comunidad dicho espacio; 3º) Condenar a los demandados a realizar en el plazo de treinta días desde la firmeza de la sentencia las obras necesarias para volver a dejar el pasillo comunitario y las escaleras de acceso a la cubierta del edificio en el estado originario, demoliendo y desinstalando aquellos elementos que constituyen objeto de la declaración de la obra indebida; 4º) Que, en caso de no efectuar las obras indicadas, se autoriza a la Comunidad a realizarlas a su costa, y 5º) Imponer a los demandados las costas procesales devengadas en primera instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las producidas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que procedan llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.