Sentencia CIVIL Nº 435/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 10/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000010/2018
NIG: 3501942120160006815
Resolución:Sentencia 000435/2018
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0001004/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Testigo: Fidel
Testigo: Florian
Testigo: Maite
Apelado: Piedad ; Abogado: Tinguaro Gonzalez Hernandez; Procurador: Margarita Maria Garcia
Gonzalez
Apelante: Olegario ; Abogado: Francisco Javier Lemes Hernandez; Procurador: Estefanía Tamara
Arencibia Medina
SENTENCIA
MAGISTRADO PONENTE: ILMO. Sr. Don JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 10/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE
TIRAJANA de 4 de octubre de 2.017 en el Juicio Verbal 1.004/16.
Apelante-demandante: don Olegario , representado por el procurador doña Estefanía Arencibia Medina
y defendido por el letrado don Francisco Javier Lemes Hernández.
Apelado-demandado: doña Piedad , representada por el procurador doña Margarita García González
y defendida por el letrado don Tinguaro González Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 120-124) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 4 de octubre de 2.017 en el Juicio Verbal 1.004/16 dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Olegario , representado por la Procuradora Estefanía Arencibia Medina contra Piedad , representada por la Procuradora Margarita María García González, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 128-133) Don Olegario interpuso recurso de apelación el 8 de noviembre de 2.017 en el que interesa dicte sentencia revocando íntegramente la resolución recurrida, y en su lugar acoja las pretensiones de esta parte y dicte nueva sentencia por la que se declare la actuación profesional negligente de la demandada, y en su virtud, se condene a la misma al pago a mi representado de la suma de CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS Y OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (4.158€), en concepto de daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales que correspondan, todo ello con expresa condena en costas de ambas instancias.



TERCERO. Oposición (f. 157-163) Doña Piedad se opuso al recurso en escrito presentado el 7 de junio de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 31 de julio de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. La Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se constituye por el Iltmo. Sr. Don JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Doña Piedad ('la Letrada') defendió los intereses de don Olegario ('el Trabajador') con ocasión de su despido, en el Juicio 1.859/14 del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas.

Sostiene el Trabajador que existió negligencia profesional porque: (a) la Letrada reclamó los salarios netos en lugar de los brutos; y (b) no reclamó el finiquito de los salarios adeudados y las vacaciones no disfrutadas. Solicita en su demanda una indemnización de 4.158,88€.

2. Fue desestimada por sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 4 de octubre de 2.017 en el Juicio Verbal 1.004/16, con condena en costas a la actora.

3. Formula recurso de apelación el Trabajador. Resume sus alegaciones: Responsabilidad de la abogada, por recibir mi representado una indemnización inferior a la que le correspondía, por haber utilizado Dña Piedad la cantidad neta en lugar de bruta, que se utilizaría para la determinación de la indemnización por despido.

Responsabilidad de la abogada, por no haber reclamado ésta, las cantidades correspondientes al finiquito de mi representado en la demanda, y no sólo eso, sino que existiendo posibilidad de reclamar dichas cantidades por un procedimiento posterior de reclamación de cantidad en la jurisdicción social, en el plazo de un año desde que se adeudan las mismas, la letrada, teniendo el expediente en su poder y pudiendo haber ejercitado dicha acción, NO LO HACE.

El desconocimiento de la ley aplicable al tiempo de interposición de la demanda, hace inequívoco que la letrada tampoco sabía que la indemnización por despido se calcula en base a las cantidades BRUTAS EN LUGAR DE NETAS.

La Letrada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

4. Revisado el asunto, la Sala entiende que no ha quedado acreditada negligencia profesional y desestima el recurso, dando respuesta conjunta a todas las alegaciones.



SEGUNDO. Responsabilidad profesional de abogados 5. '[E]l juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 1 de julio de 2016, Sentencia: 447/2016 Recurso: 1516/2014.

'En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso ... Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de Octubre del 2013, Recurso: 814/2011 (y las que cita).

Y tenemos que recordar que no se presume la negligencia: 'La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de14 de Octubre del 2013, Recurso: 814/2011 (y las que cita).

6. La primera negligencia que imputa sería por actuar contra la 'lex artis': afirma que la demanda de despido improcedente y reclamación de salarios (f. 19-20) recoge un salario neto de '1.070,18€ en nómina' y no el salario bruto. Lo que resulta perjudicial a efectos del cálculo de la indemnización.

La realidad es que la demanda no especifica si los 1.070,18€ son brutos o netos, pues sigue la expresión 'en nómina', que hay que poner en relación con los '150€ en mano' que también reclama. Pero esa demanda va acompañada de las nóminas de enero a julio de 2.013 del trabajador (f. 22-25), en las que se aprecian perfectamente los componentes del salario, tanto bruto como neto. Y se aprecia que 1.070,18€ es el salario neto de todos esos meses.

La Sentencia del Juzgado de lo Social afirma como Hecho Probado Primero que el 'salario mensual bruto con prorrateo de pagas extraordinarias' era de 1.070,18€ (f. 37-38). La realidad es que la demanda tampoco dice nada acerca del prorrateo de las pagas extraordinarias. Ese detalle viene recogido en las nóminas, donde se podía comprobar que las pagas extras de junio, marzo y diciembre se abonaban prorrateadas.

Así las cosas, no queda acreditada actuación negligente, puesto que la Letrada no afirmó que la cantidad errónea fuera el salario bruto y aportó las nóminas en que constaba la estructura salarial. El órgano judicial tenía las nóminas a la vista para comprobarlo (como deducimos que hizo en cuanto a las pagas extras prorrateadas). La obligación del profesional no es de resultado, porque no puede garantizar una sentencia favorable ni que acoja todas las pretensiones.

7. Igualmente considera negligente una doble actuación omisiva: la falta de reclamación del finiquito del despido (con la parte correspondiente al último mes) y las vacaciones no disfrutadas. Ciertamente no se mencionan en la demanda de despido, lo que puede obedecer a una falta de encargo o a que el Trabajador ya hubiese recibido esos conceptos.

Sobre eso ha versado la mayoría de la prueba. Los testigos resultan de poca utilidad, por su estrecha vinculación con las partes. La esposa del Trabajador es doña Beatriz (Dvd 4:46') e insiste en que la intención de su marido era reclamar también esos conceptos que planteó a la Letrada. Mientras que don Florian (Dvd 18:18') es abogado compañero de la Letrada: estuvo presente en alguna de las reuniones e incluso se entrevistó con el empresario y ratifica que lo único que planteaba el Trabajador era la cuestión del despido y la devolución de ciertos objetos personales, que gestionó la Letrada. Insistiendo en que en nunca se suscitó la cuestión de las vacaciones ni del finiquito. Por su parte, el empresario era don Fidel (Dvd 35:48') que declara que las vacaciones las había disfrutado ese año en enero y abril y que le había adelantado unas cantidades por lo que no debía dinero alguno.

Considera verosímil la Sala el papel manuscrito con las notas de la letrada de su primera reunión con el Trabajador (documento nº 2 de la contestación), con fecha de '27/10'. Donde hace constar que las vacaciones ya las había disfrutado y, en cuanto al finiquito, que 'se lo van a pagar (ha recibido llamada)'. No parece una falsificación ni un documento creado a propósito de este juicio, por las circunstancias que en él concurren.

Reiteramos también en este punto que la carga de la prueba corresponde a la parte actora. Por las respuestas discrepantes de los testigos, no queda acreditado que el encargo profesional se extendiera a reclamar la compensación por las vacaciones (que el empresario y la nota dicen que estaban disfrutadas) o por los días del mes de octubre (que dice la nota le iban a pagar). No parece lógico que, si efectivamente se debían esas cantidades y se manifestó a la profesional, no las reclamara cuando estaba solicitando otro concepto de más difícil prueba, como los presuntos 150€ en mano que también aparecen en la nota.

8. En estos casos, la falta de prueba obliga a desestimar la demanda porque 'los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012.



TERCERO. Costas y depósito 9. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

10. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Olegario , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 4 de octubre de 2.017 en el Juicio Verbal 1.004/16.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.