Sentencia CIVIL Nº 435/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 273/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00435/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0004305
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000680 /2016
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado:
Recurrido: Felicidad , Rodolfo
Procurador: MONICA NORTE SAINZ, MONICA NORTE SAINZ
Abogado: ,
S E N T E N C I A 435/18
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a 14 de Diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO 680/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que
ha correspondido el Rollo de apelación Nº 273/17; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado DON
ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: ' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra Norte Sainz, en nombre y representación de D. Rodolfo y de Dª Felicidad , contra BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Sra Solas Ortega, debo acordar y acuerdo: 1º.- Declarar la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, por vicio de consentimiento (por error), concertados en su día por Dª Nuria suscritas en el año 2009 objeto de este procedimiento; y todo ello con los efectos del art. 1.303 C.C ., por lo que, en consecuencia, 2º.- Condenar a la entidad demandada a restituir: -A D. Rodolfo , la cantidad que resulte de los siguientes cálculos: a 10.800 euros (parte de la inversión inicial correspondiente a este heredero) más los intereses legales de ese importe devengados desde la suscripción, debe descontarse: a) la séptima parte de cada uno de los rendimientos obtenidos; b) los intereses devengados por esa parte de los rendimientos desde las respectivas fechas en que se produjeron; c) el precio obtenido por esta heredera por la venta de sus acciones; y d) los intereses legales de ese precio obtenido por esta heredera desde la venta.

-A Dª Felicidad , la cantidad que resulte de los siguientes cálculos: a 10.700 euros (parte de la inversión inicial correspondiente a esta heredera) más los intereses legales de ese importe devengados desde la suscripción, debe descontarse: a) la séptima parte de cada uno de los rendimientos obtenidos; b) los intereses devengados por esa parte de los rendimientos desde las respectivas fechas en que se produjeron; c) el precio obtenido por esta heredera por la venta de sus acciones; y d) los intereses legales de ese precio obtenido por esta heredera desde la venta.

3º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas a los demandantes.

NOTIFÍQUESE TAMBIÉN ESTA RESOLUCIÓN AL RESTO DE HEREDEROS, a lo efectos del art. 150 LEC .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2017, en cuyo fallo se disponía: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra Norte Sainz, en nombre y representación de D. Rodolfo y de Dª Felicidad , contra BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Sra Solas Ortega, debo acordar y acuerdo: 1º.- Declarar la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, por vicio de consentimiento (por error), concertados en su día por Dª Nuria suscritas en el año 2009 objeto de este procedimiento; y todo ello con los efectos del art. 1.303 C.C ., por lo que, en consecuencia, 2º.- Condenar a la entidad demandada a restituir: -A D. Rodolfo , la cantidad que resulte de los siguientes cálculos: a 10.800 euros (parte de la inversión inicial correspondiente a este heredero) más los intereses legales de ese importe devengados desde la suscripción, debe descontarse: a) la séptima parte de cada uno de los rendimientos obtenidos; b) los intereses devengados por esa parte de los rendimientos desde las respectivas fechas en que se produjeron; c) el precio obtenido por esta heredera por la venta de sus acciones; y d) los intereses legales de ese precio obtenido por esta heredera desde la venta.

-A Dª Felicidad , la cantidad que resulte de los siguientes cálculos: a 10.700 euros (parte de la inversión inicial correspondiente a esta heredera) más los intereses legales de ese importe devengados desde la suscripción, debe descontarse: a) la séptima parte de cada uno de los rendimientos obtenidos; b) los intereses devengados por esa parte de los rendimientos desde las respectivas fechas en que se produjeron; c) el precio obtenido por esta heredera por la venta de sus acciones; y d) los intereses legales de ese precio obtenido por esta heredera desde la venta.

3º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas a los demandantes.

NOTIFÍQUESE TAMBIÉN ESTA RESOLUCIÓN AL RESTO DE HEREDEROS, a lo efectos del art. 150 LEC .' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Virginia Solas Ortega en representación de la entidad BANKIA, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 374 a 385, se diese lugar a la revocación de la sentencia dictada en la instancia, con la consiguiente integra desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte contraria.

En el recurso apelación se hace una previa alegación relativa al objeto del recurso y pronunciamientos impugnados (folio 374), en la que se recoge el fallo de la sentencia, en el que se acoge la reclamación actora, con exposición de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, relativos a la nulidad del contrato de subscripción de preferentes, condena a la entidad demandada a restituir las cantidades que se exponen en favor de las personas, que también se refieren, y al pago de las costas que se imponía a la parte demandada.

Se pone de relieve que la Juzgadora de instancia concluía que la acción de anulabilidad no se encontraba caducada, porque no constaba el momento en el que, ni la suscriptora- fallecida-ni los demandantes, habían sido conscientes de la verdadera situación del producto. No obstante la juzgadora acertaba a la hora de aplicar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (sentencia 12 de enero de 2015), relativa al dies a quo de los cuatro años establecidos en el artículo 1301 CC, desde el momento en el que se tenga conocimiento cabal del error padecido.



SEGUNDO.-Expuesto ese previo motivo o previa alegación, al folio 376, se refiere la primera alegación sobre delimitación de los motivos que integran el objeto esencial de la impugnación, fundándose el recurso en dos motivos: Falta de legitimación activa de los demandantes al haber procedido a la venta de las acciones de Bankia, las cuales fueron canjeadas por las participaciones preferentes de Caja Madrid.

Error en la fijación del 'dies a quo' del cómputo del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de anulabilidad, que debía llevar a la desestimación de esa acción de anulabilidad ejercitada por la actora y, por tanto, la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, desarrollándose esos dos motivos en las alegaciones segunda, folios 376 a 379 y tercera, folios 380 a 384.



TERCERO.-En cuanto a la falta de legitimación activa de la parte demandante, primera alegación del recurso, ha de recordarse que como se desprende de demanda y contestación a los folios 3 y siguientes y 156 y siguientes. En relación con los documentos aportados, doña Nuria tía de los demandantes don Rodolfo y doña Felicidad , adquirió, actuando como su apoderado, su sobrino don Rodolfo , en fecha 27 de mayo de 2009, 75 títulos de participaciones preferentes de CAJA MADRID-2009-7%, por un precio de 1000 € cada título, con un total de 75.000 € de inversión.

Doña Nuria falleció en Logroño el día 23 de julio de 2002, siendo sus herederos los demandantes en el presente procedimiento, sus sobrinos en virtud de escritura de aceptación y aplicación de herencia, obrante en a los folios 41 y siguientes. Adjudicándoseles en virtud de dicha herencia, 108 participaciones preferentes a don Rodolfo y 107 a doña Felicidad .

Asimismo y como se desprende del documento a los folios 261 y siguientes, se produjo un acuerdo de satisfacción extra procesal entre la entidad actora (BANKIA) y los demandantes don Rodolfo y doña Felicidad , sobre operación de compra venta de participaciones preferentes, tal y como consta en el documento de fecha 27 de julio de 2016.

Por esta Sala ya se ha resuelto sobre esta situación de falta o concurrencia de legitimación activa en sentencia de 23 de noviembre de 2015 número 260/2015, recurso 212/2014, y en ella en su segundo fundamento de derecho se resuelve en el sentido de: se planteó con motivo de impugnación falta de legitimación activa de la demandante al carecer de las acciones que le permiten ejercitar la acción contra Catalunya Banc SA.

El motivo debe ser desestimado.

La demanda fue presentada el 24-6-2013, con cita de fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1300 y siguientes del CC , arts. 1124 , 1101 y 1108 CC instando la declaración de nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento en relación con los contratos de suscripción, u órdenes de adquisición de las participaciones preferentes Serie B, Caixa Catalunya Preferencial Issuance Limited, de la entidad demandada, entonces Caixa Catalunya, luego Calaunya Banc.

La sentencia recurrida estima tal alegación y sobre la base de la consideración de la ausencia de mínima información del producto y la formación por el cliente de una idea equivocada del mismo, tras abundante cita de resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, concluye entendiendo que concurre vicio en el consentimiento de la demandante en el momento de la contratación realizada por falta de información en forma por parte de la entidad demandada generándose en el adquirente una idea equivocada del negocio determinante de error que anula el contrato.

Y respecto de la conversión de las participaciones preferentes en acciones y posterior enajenación sostiene la sentencia recurrida la falta de voluntariedad en la misma.

Por el contrario sostiene la recurrente tal alegación de falta de legitimación activa sobre la base de la existencia de la resolución de la Comisión rectora del FROB de 7- 6-2013 (BOE 11-7-2013) acordando la recompra obligatoria de las participaciones preferentes para su aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por Catalunya Banc SA y a continuación por la oferta de adquisición voluntaria por parte del Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones emitidas por parte de Catalunya Banc SA y en tal sentido la denominada ' Oferta de Adquisición Voluntaria de Acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado, formulado por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito '.

Cabe señalar al respecto que no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas al respecto.

Ciertamente se cuenta con la documentación justificativa de la adquisición de las participaciones preferentes (f.-56) por importe de 12.000.-euros, así como con la mencionada resolución del Frob (f.-100-128) y el documento de ' Aceptación de la oferta de adquisición de acciones ' (f.-97-99) firmado por Virtudes en la que, como elemento revelador de su verdadera voluntad hizo constar de maenra manuscrita: 'Me ratifico en el escrito anexado, puesto que no lo hago de forma voluntaria, si no que es la única manera de poder recuperar parte de mi capital ' .

En este sentido cabe señalar que el canje de las participaciones preferentes en acciones era de carácter obligatorio y la venta posterior pese a revestirse del carácter 'voluntario' resultaba en la práctica forzoso dada la situación de práctica insolvencia de la entidad.

En tal sentido no cabe sino reiterar en este punto el criterio mantenido por la sentencia recurrida y la doctrina sostenida por diversas resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, entre las cuales, y a modo de ejemplo la SAP Madrid de 20-7-2015 (Secc.18ª, Rec. 417/15 ) en la que se indica, con cita de otras, lo siguiente: " En efecto de una parte y por lo que hace a la legitimación activa con el carácter de 'ad caussam', se ha pronunciado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la legitimación ad causam, según se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Feb. 2002 , consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, encontrándose su base en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Este es el sentir encarnado en el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Pero es que esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular, en la sentencia recaída en el rollo de apelación número 99/2015 , y allí hemos dicho que 'En todo caso, y en relación con la fundamentación de la falta de legitimación activa causal, no está de más reiterar la motivación de la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 en la que se razona...' la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo precisó: '... La legitimación activa , ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...'. A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que '... La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..'...' Y concretamente en relación con la cuestión planteada en esta litis continúa afirmando, en argumentación que esta Sala plenamente asume, que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la 'cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - participaciones preferentes y deuda subordinada-, la 'legitimación' deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad 'actual' de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...'.

Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como petitum principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex artº. 1257 C.c ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida'.

Y es que por lo que hace a la cuestión debatida es decir, si realmente la parte demandante en cuanto titular en su día de una serie de obligaciones preferentes de determinadas emisiones de la entidad demandada está facultado para instar la nulidad de contrato de dichas participaciones preferentes , y las consecuencias derivadas del mismo, entre otras cosas proyectar dicha nulidad al canje obligatorio y de forma forzosa por acciones no cotizadas de la propia entidad financiera y su posterior transmisión al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de la oferta voluntaria realizada por el mismo ya nos hemos pronunciado de forma afirmativa. Y así en dicha resolución hemos dicho que 'ésta no puede sino reiterarse la muy fundamentada sentencia de la Secc. 19ª de esta Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014 , citada en múltiples resoluciones de otras Audiencias Provinciales de España, en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus arts. 40 y ss especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 de junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 de junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda de la crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes .

Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'. " Finalmente y respecto de la alegada imposibilidad de restitución al haberse procedido a la venta a un tercero, no es obstáculo, tal y como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil , alegados por la demandante, bastando a tal efecto con la restitución de los frutos percibidos y el valor de la cosa en el momento de la pérdida según el artículo 1307 CC , con los intereses desde la misma fecha.

En este sentido cabe señalar la SAP Palma de Mallorca de 16-7-14 (Secc. 3ª) en la que se indica: "' Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Sara restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos' En el supuesto que nos ocupa el actor firmó la aceptación voluntaria de la oferta de adquisición de acciones realizada a través del Fondo de Garantía y Depósito, entidad a la que vendió las acciones, sin embargo ello no supone que dicho canje y venta se produjeran como una situación libre, sino que son consecuencia del contrato viciado, ya que dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia de obtener una solución de liquidez y sin renunciar al ejercicio de acciones futuras, siendo la venta la opción posible que tenía el actor para recuperar parte de su dinero porque o vendía las acciones y acepta la quita o se queda con unas acciones, que al no cotizar en bolsa su venta en un mercado secundario le resulta imposible, siendo, por tanto, de aplicación lo previsto en los Artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil . Debe ser desestimado el primer motivo del recurso ." En el mismo sentido SAP Cuenca de 30-9-15 (Secc.1ª, Rec. 6/15 ), Madrid de 22-9-15 (Secc. 21ª, Rec.414/14 ), etc y las en ellas citadas. Por tanto, se mantiene el criterio expuesto en la sentencia recurrida en relación con esta cuestión relativa a una pretendida falta de legitimación activa, ' por cuanto que la venta de las acciones se produjo como consecuencia de la devaluación de las mismas y con la finalidad de evitar mayores perjuicios, sin que con esa venta a un tercero se impida la declaración de nulidad, pues sería de aplicación el artículo 1307 CC, tal y como señala la sentencia que se cita de 1 de abril de 2014 de la Audiencia Provincial de Baleares, tal y como se expone en el tercer fundamento de derecho de la sentencia dictada en la instancia al folio 233.



CUARTO.-Respecto al segundo motivo de impugnación o segunda alegación sobre error en la fijación del 'dies a quo' del cómputo del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de anulabilidad, en el recurso de apelación en esa alegación (folios 280 y siguientes) se pone de relieve que ' además de la falta de legitimación activa de la actora y la extinción de la acción de nulidad/anulabilidad, para el caso en el que no se estime que la acción de nulidad/anulabilidad se encuentra extinta, las pretensiones de la actora deben ser desestimadas por qué la acción de anulabilidad ejercitada de contrario se encontraba caducada, por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años establecidos en el artículo 1301 del Código Civil, una vez presentada la demanda el 27 de junio de 2016.

En la sentencia dictada en la instancia y en su cuarto fundamento de derecho, al folio 238, se pone de relieve que 'en el presente supuesto no consta que, antes de los cuatro años de interponer la demanda, ni la suscriptora-que había fallecido en el año 2012- en los demandantes fuesen conscientes de la verdadera situación del carácter perpetuo del producto, dado que la demandada había cobrado rendimientos hasta 10 de abril de 2002 ( así consta en la escritura de 31 de mayo de 2016 al folio 45), tratándose de liquidaciones trimestrales, en teoría hasta julio de 2012 no pudo darse cuenta la suscriptora de que dejaba de percibir rendimientos, por lo cual no pudo percatarse dicha suscriptora toda vez que en julio de 2012 fue cuando falleció. Además, de las restantes fechas que se exponen en el párrafo final del cuarto fundamento de derecho al folio 238.

Por otra parte, la demanda no se presenta en 27 de junio de 2016, como se indica en la tercera alegación del recurso al folio 380. Ésa es la fecha que consta en la demanda a continuación de su suplico (folio 29), pero en la diligencia del Juzgado a los folios 1 y 2 consta que se presentó el día 7 de julio de 2016 y hora de las 12:12, de modo que ya por ese motivo se rechaza el recurso de apelación en este punto, pues pasó el plazo prescriptivo con arreglo a lo que se expone acertadamente en la sentencia de instancia que se da por reproducida en la presente y, en concreto, respecto en su quinto fundamento de derecho en relación con el cómputo para ejercitar la acción de anulación (folios 234 a 238).

En el recurso de apelación, se hace referencia a la fecha de adjudicación de la herencia en 16 de noviembre de 2012, al canje por acciones en 21 de mayo de 2013 y la venta de acciones en agosto de 2016, en relación con el ejercicio de la acción de anulabilidad, que al estar sujeta a un plazo de caducidad y no de prescripción, no se interrumpe ni se suspende (folio 382). Sin embargo debe tenerse en cuenta que no se trata de una suspensión o interrupción del plazo de caducidad, sino del inicio de su cómputo que no pudo producirse en las fechas que se pretenden en la contestación a la demanda y en el recurso apelación, por referencia a la propia demanda al folio 13 o 16 de los autos, en relación con el riesgo asociado al producto contratado y su conocimiento desde el año 2010, por cuanto que lo que se expone en esa demanda folio 16 de los autos, es que se extendió a partir de finales de 2010 la noticia de que las preferentes y subordinadas constituían un grave riesgo, pues no consta que ni la causante de los demandantes (fallecida en 23 de julio de 2002) ni los propios demandantes que aceptaron la herencia en fecha 16 de noviembre de 2012, conociesen realmente esa situación y por ello, el plazo de caducidad y no con posterioridad como viene apreciar el Juzgador a quo en su resolución. Debe tenerse en cuenta que no fue hasta el 10 de abril de 2012, cuando se cobraron rendimientos, de modo que tratándose de liquidaciones trimestrales hasta julio de 2012 no se pudo conocer que se iba a dejar de percibir rendimientos.

En definitiva, se rechaza esta alegación y con ella el recurso apelación con el consiguiente mantenimiento de la sentencia dictada en la instancia, cuyos fundamentos se dan por reproducidos en la presente, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Virginia Solas Ortega en representación de la entidad BANKIA contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, en Juicio seguido en el mismo al nº 680/16, de que dimana Rollo de apelación Nº 273/17, confirmando la sentencia impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.