Sentencia CIVIL Nº 435/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 767/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso 779/16
Rollo Apelación Civil nº: 767/18
SENTENCIA NUM 435/2019
En la ciudad de Cádiz, a once de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguido con el n º 779 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 767 del año 2018, a instancia de D. Pedro ,
representado en esta alzada por el procurador Sr Andrés Francisco Casal Pequeño y defendido por el abogado
D. José Mª Gallego Franco ; contra D ª Estefanía , representada en esta alzada por el procurador Sra Ana
María Rodríguez Núñez y defendida por el abogado Dª Irene Enriquez García , siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 con fecha 27 de diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Se decreta el DIVORCIO MATRIMONIAL de Dña. Estefanía y D. Pedro , produciéndose la disolución del matrimonio.

En cuanto los efectos derivados de la disolución del matrimonio, se acuerda: 1º.Atribuir la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores del matrimonio, Gabriela y Segismundo , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

2º. Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre, siempre que el ejercicio de su profesión de cabo primero de la armada, adscrito a un buque militar y a continuos desplazamientos por largos periodos lo permita: * El padre podrá tener consigo a los menores los fines de semana alternos , desde el viernes a las 17 horas en que lo recogerá en el domicilio materno hasta el domingo a las 20 horas en invierno, y a las 21 horas en verano, devolviéndolos en el mismo lugar.

Si se diera la situación de 'puente' o un festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que corresponda ese fin de semana.

* En cuanto a las Vacaciones de Navidad , se dividirán en dos periodos, uno desde el cese de las clases hasta el día 31 de diciembre a las 17 horas, y desde dicho día hasta el día anterior al inicio de las clases. Los años pares los menores pasarán el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y en los impares al contrario.

El día de Reyes los menores podrán estar con el progenitor a quien no le corresponda la estancia desde las 11 horas hasta las 14 horas.

* Las Vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio al Miércoles Santo a las 20 horas, ambos inclusive, y desde el Miércoles Santo a las 20 horas al Domingo de Resurrección. Los años pares los menores pasarán el primer periodo con la madre y el segundo con el padre, y en los años impares al contrario.

* Por último, y en cuanto a las Vacaciones de Verano , entendiéndose por tales los meses de julio y agosto, los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, distribuyéndose en períodos de 15 días, siendo la primera mitad desde el primer día de vacaciones a las 21 horas hasta el día 15 julio a la misma horas, y la última quincena desde el 15 de agosto a las 21 horas hasta el final de las vacaciones escolares a idéntica hora.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno.

* El progenitor que se encuentre con los menores permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

* Durante los períodos de vacaciones se suspenderán las visitas los fines de semana alternos.

* Cualquiera de los padres que traslade a los menores de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono, si lo hubiere.

* En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarla en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc...

3º. El padre abonará en concepto de ALIMENTOS A FAVOR DE SUS HIJOS una pensión por importe de 600 € al mes (300 € por cada hijo).

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos escolares, tales como material escolar, matrícula del colegio o cuota del AMPA, así como el 50% de los gastos extraescolares, tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncias, gafas, prótesis y recetas médicas no cubiertas o cubiertas parcialmente por la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares que se deberán ser consensuadas por ambos progenitores.

4º. Se atribuye el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y AJUAR DOMÉSTICO a favor de la esposa e hijos del matrimonio.

Los cónyuges se obligan a abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Pedro recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D ª Estefanía y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el apelante la sentencia de instancia dictada conforme al artículo 777 LEC , por entender incurre en incongruencia extra petita al fallar sobre el concepto gastos extraordinarios, extremo sobre el que no acordaron las partes y haciéndolo con infracción de la jurisprudencia constante sobre el particular, esencialmente, en el extremo relativos a los gastos de educación de los menores.

La parte apelada y el Ministerio Público estimaron plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al estimar adecuada la cuantía de la pensión a la distribución de gastos que realiza la Juez a quo.



SEGUNDO.- El recurso debe ser parcialmente estimado, al colegir la Sala que la sentencia que homologa el acuerdo de las partes incurre en vicio de incongruencia, al decidir fuera de lo acordado entre las partes y sobre términos en los que como puede comprobarse con el escrito de recurso los planteamientos eran ciertamente dispares. De forma que no puede imponerse el criterio de la Juez a quo sobre el convenio que fue base de la sentencia de instancia. En el buen entendido de que la Sentencia no incurre en incongruencia por extra petita por fijar que los gastos extraordinarios sean sufragados por mitad sino por realizar la determinación de su contenido sin acuerdo que lo sustentase. Ni que decir tiene, que es medida que afecta a hijos menores de edad, y, en este ámbito, el principio dispositivo está atenuado, dado que hay connotaciones de orden público, pues de lo que se trata es de proteger el interés del menor, interés que es el de prioritaria tutela.

Dicho lo cual, no podemos acceder a la segunda parte del motivo del recurso, sobre la infracción de la jurisprudencia en materia de gastos extraordinarios, determinando que sea esta Audiencia Provincial aprovechando la segunda instancia la que fije cuál ha de ser el concreto contenido de los gastos extraordinarios pues ciertamente no fue cuestión debatida en la primera instancia y reiteramos su contenido no fue acordado.

Lo que supondría contravenir el tenor lo dispuesto en el artículo 456.1º LEC y la propia esencia de la apelación , por la que pueda perseguirse la revisión de la sentencia de instancia , con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia; causando, al tiempo, indefensión a las partes al decidir sobre una cuestión que no fue objeto del debate procesal. Tampoco fueran requeridas las partes para formular alegaciones ante tal laguna del convenio alcanzado en el acto de la vista o pedida la aclaración de sentencia por la ahora apelante, permitiendo así en la primera instancia cuestionar a las partes tal concepto. A mayor abundamiento, existe vía procesal adecuada en que dilucidar ante el órgano jurisdiccional a quo, qué concretos gastos ostentan la condición de extraordinarios ( artículo 776.4ª LEC ).

En cualquier caso y con relación a la concreción que hace el apelante sobre gastos extraordinarios en su escrito de recurso, no resulta conveniente una determinación apriorística de lo que debe ser considerado como gasto extraordinario y los que no tienen tal naturaleza, ya que no puede perderse de vista que estos gastos están regidos por el casuísmo derivado de las concretas y especiales circunstancias a tomar en consideración en cada caso, a la hora de determinar si un gasto determinado merece o no la consideración de gasto extraordinario, no cabiendo, en consecuencia, reiteramos, realizar en Sentencia declaraciones concretas sobre lo que constituyen gastos extraordinarios, sino disposiciones genéricas y abiertas, y desde luego alejadas de toda calificación definitiva como gastos extraordinarios de determinados conceptos, cabiendo tan sólo declarar en la Sentencia que es obligación de ambos progenitores su satisfacción, con fórmulas amplias, de forma que si en la determinación de un determinado gasto como extraordinario surgiesen discrepancias entre los progenitores, ello exigirá la declaración judicial en el momento en el que dicho gasto surja, a través del incidente al efecto previsto en la LEC, salvo que resulte de urgente atención. En definitiva la determinación de un concreto gasto como de naturaleza extraordinaria, exige el previo consenso entre ambos progenitores, a fin de que los dos puedan opinar sobre su conveniencia o su cuantía, debiendo en caso de desacuerdo, ser autorizado judicialmente como tal, y sólo si se cumplen estas condiciones resultaría factible que el uno pueda recabar del otro su respectiva contribución.

Por lo que con parcial revocación de la sentencia de instancia, deberá sustituirse, teniendo en consideración el escrito del recurso en la parte no impugnada de la fórmula empleada en el pronunciamiento del fallo ( artículo 465.5º LEC ), tal pronunciamiento por el siguiente: 'Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por las partes, teniendo esta consideración los sanitarios no cubiertos por el Sistema de Seguridad Social y los escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica, en ambos siempre que de mutuo acuerdo se consideren como tales, resolviéndose las discrepancias judicialmente a través del procedimiento legalmente previsto'.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2 º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con fecha 27 de diciembre de 2017, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 779 del año 2.016, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, y sustituir el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a gastos extrarodinarios por el siguiente: 'Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por las partes, teniendo esta consideración los sanitarios no cubiertos por el Sistema de Seguridad Social y los escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica, en ambos casos siempre que de mutuo acuerdo se consideren como tales, resolviéndose las discrepancias judicialmente a través del procedimiento legalmente previsto' . No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.