Sentencia CIVIL Nº 435/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 964/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 964/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.224/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 435
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 6 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 964/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 1.224/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis, seguidos en virtud de demanda
de don Bernardo y doña Fidela , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos por
la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Cajamar, Caja Rural, S.C.C., representado por la procuradora
doña María Luisa Vallejo Bullejos y defendido por el letrado don Pablo Borja Valverde Montañés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Bernardo y Dª. Fidela frente a CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 7ª, relativa gastos a cargo del prestatario, y de la cláusula financiera 9, relativa al vencimiento anticipado, contenidas en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha de 20 de enero de 2010 ante el Notario D. Alfonso Carlos Orantes Rodríguez, al núm. 121 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puesta.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la devolución a la actora de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debemos remitirnos a lo reiterado en múltiples ocasiones por este Tribunal, desde nuestras Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17), y 1 de febrero de 2018 (ROLLO 534/17), tras precisar, pese a lo que parece apuntar el recurso, que ha sido declarada la nulidad de la estipulación que impone a la prestataria el pago indiscriminado de tributos. En las Resoluciones citadas, dijimos: 'si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6 , sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017); de la AP de Pontevedra, Sección 1 , sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco.

Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña: 'La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 )...

En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo. Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho...'.

Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007'.

En el caso ahora analizado, de la demanda resulta que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya restitución reclama la parte actora, es el préstamo hipotecario, y dado que como hemos visto su pago corresponde al prestatario, recordando la STS sala 3º de 22 de noviembre de 2017, la aplicación, en la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, del art. 29 del RDLeg. 1/199 y del art. 68 del RD 828/1995, correspondiendo al prestatario, dado que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias del prestatario pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, solo cabe concluir estimando que nada debe restituir la entidad financiera, por el único pago acreditado del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo puntualizar que la STS de 21 de diciembre de 2015, lo único que hace es declarar nula la cláusula que carga indebidamente sobre la otra parte contratante el pago del impuesto, pero sin establecer que ello tenga por consecuencia modificar el sujeto pasivo del tributo.

Por tanto debemos desestimar el recurso, cuando resulta improcedente la restitución por el pago del impuesto, tal y como hemos establecido.

Esta conclusión creemos que no puede modificarse, por la reciente STS de la Sección segunda de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, de amplia repercusión mediática, máxime cuando su doctrina ha quedado sin efecto, tras el pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Por otra parte, estimamos que los pagos realizados por el Impuesto que nos ocupa, realmente no se realizaron por el pacto nulo respecto de la repercusión indiscriminada de impuestos, sino porque sin tal convenio, correspondía al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso, a tenor de la legislación vigente en el momento de la liquidación del tributo, conforme a su interpretación jurisprudencial en aquel tiempo.

Este criterio ha sido refrendado por las recientes Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y antes por la de 15 de marzo de 2018 del mismo Tribunal .



SEGUNDO.- Conviene recordar, como establecen las STS de 28 de febrero de 2006 y 30 de noviembre de 1996, analizando la consecuencia en cuanto a costas del rechazo de una petición accesoria, en tal caso se trataba de intereses, que dada la importancia económica de lo dejado de percibir, ello debe provocar, como establece la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo, que exista una estimación parcial de la demanda, que obligaba a aplicar, en cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 LEC, en su párrafo segundo, y no el primero. Por tanto, dado que la petición de trascendencia económica, dirigida a la reposición de los efectos económicos del contrato, no se ha estimado íntegramente, entendemos, como establece la sentencia recurrida, que no existe estimación sustancial.

Estamos ante una evidente estimación parcial de las pretensiones de la demanda, sin apreciar su acogimiento sustancial, sin que se pida solo un pronunciamiento declarativo de nulidad, sino también las consecuencias económicas que se consideran derivadas de tal declaración, sin que como hemos visto puedan incluirse entre ellas las pretendidas en la demanda, cuya trascendencia económica no podemos olvidar. Por ello solo cabe estar a la regla general del artículo 394.2 LEC. No estamos aquí ante la aplicación de una norma excepcional en perjuicio del consumidor, caso de la STS de 4 de julio de 2017, sin que la LEC, en el caso de estimación parcial de pretensiones, que es la situación que aquí nos ocupa, establezca que el actor consumidor salga indemne de los gastos del proceso.

Como recuerda la STS 14 de diciembre de 2015, nuestro Alto Tribunal, no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, señala que 'la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial '-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado '. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que ' [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo'.

En consecuencia tampoco en este punto debe prosperar el recurso de apelación.



TERCERO.- Como en casos similares conocidos por este Tribunal, interponiéndose el recurso tras la STS de la Sección segunda de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, y antes de las Resolución del Pleno de la misma Sala 3ª y las posteriores Resoluciones de la Sala Primera sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, estimamos que dadas las dudas jurídicas generadas por tal situación, pese a la desestimación del recurso no procede imponer las costas devengadas en esta instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Bernardo y D.ª Fidela , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 26 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1224/17 de que dimana este rollo, sin imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.